约束

政府与媒介在主权结构中同负一轭，而这常常是一个悲剧。〔14〕有时候法律可能会被通过以保护个人财产、言论自由、少数民族利益、文化多样性、信息自由。但坏处就在于，所有这些权利都要经过司法解释，而且还要从属于法律利益及政府安全。现代史中的约束源于1662年的印刷条例。此条例在习惯法中引入了给印刷商颁发执照的制度，并以此取代了早先赋予出版商的皇家特权。该条例规定，没有政府授权，就不允许印刷，而且印刷品的进口及销售也要受到约束，尤其是要禁止传播任何冒犯教会、政府、集团的材料。当今美国媒体的颁照制度中，约束语言有所改变，在某种程度上没有那么直接，但要真正理解它，还是要用同样的术语。1927年的无线电条例，其后代——1934年的通信条例，它们都来自早先的印刷条例。

联邦通信委员会（FCC）的建立是以通信条例为基础。根据“公民身份、品行、经济能力、技术能力，以及其他获得广播执照的资质条件”，联邦通信委员会为广播媒体颁发执照，这是一个历史性的时刻。用最宽泛的术语来说，持照人应该有信用，属于公共资源范畴。因此，外国机构在收购美国广播机构方面受到限制。一是因为民族利益，二是因为机构所有人与听众之间的关系按理说应该是一种信托关系、社区服务关系。然而，这些标准形式都正在消失。公共利益是颁发执照、进行管理的主要因素，但是这个概念难以定义。颁发执照要依照品行资质的要求，不仅要看申请人的犯罪记录，而且还要看他的道德，而道德这个概念没有固定答案。这个概念弹性太大，以至于要判定究竟是喜剧还是悲剧，这要看一个人的政治立场是什么。购物频道被视为为公众利益服务，因为它们满足的是公众需求，因此它们是应该受到保护的言论。同时，人们用道德品行要求来震慑广播者，即便它只是短暂出现过，然后瞬间消失了。不用事先浏览广播内容，只要它包含了明令禁止的内容，甚至只是短暂使用了不雅言辞，或者是琐碎到出现了音乐会上被人瞄了一眼的胸部形象，制裁的的确确就在前面等着。苏联出版社是黑带级别，电台的嘟嘟声可能没有那么有力，影响力没有那么广，但这个符号逃不过审查者的眼睛。相似之处，或者说令人恐怖之处就在于，由于约束越来越多地被用到了不同带宽的万维网中，对品行及冒犯行为（主要是对政府利益、司法利益、集团利益及集团忠诚的冒犯）的类似控制将会出现。〔15〕

日益全球化的通信技术对管理体制、意识形态市场、政治忠诚进行着调节。在这个调节机制中，法律形象、对法律颁布仪式、法律执行仪式的保护可能会处于边缘位置。这话说对了一半。法律本身仅仅是一种媒介，是为了实现在通信中占核心地位的集团的商业利益和政治利益。只要没有国有频道或国有媒体，美国政府不会在广播节目中明显、迅速地参与公众利益标准的实施。但是，用法律手段强制执行阐述不明的标准，结果通常会导致对表述的限制，以及对内容的控制。公众利益这个概念既抽象，又变化无常。联邦通信委员会及法庭既要保护文化身份及言论自由，又要对界定不严的言论自由规范方面的越界行为进行制裁。“公平原则”的发展及夭亡这个例子很好地体现了这个过程。

“公平原则”是由联邦通信委员会提出，持照人在表征公共重大问题时必须遵守。正如1964年的《启蒙读本》中所描述的那样，“公平原则”是“一种积极的职责，一般是为了鼓励争议话题的涉事各方都能发声”，其目的是为了通过平衡以实现“公正”。然而，保证公平却受到了主要媒体出口的联合控制，他们对消费者最喜欢的公共利益、公共话题的想象是一种对“公平原则”的禁锢。短命的公共利益运动的确推动了联邦通信委员会成为公众良心的保护神，使之成为20世纪70年代及80年代的民权运动的保护神，但从长期趋势来讲，它却是在走向某法庭所说的“有限获取的权利”。在巴克利诉瓦莱奥案（Buckley v.Valeo）中，最高法院判定，联邦法律及州法律都不能限制候选人为竞选所花钱财的数额。这实际上敲响了以多元化途径获取媒体权利的丧钟。在有渠道获得利益、表达利益（当然包括拥有媒体本身）这一点上，财富可以买来压倒一切的优势。〔16〕这个判决把公平原则送进了规章制度的博物馆，成了一个古董，代表着自由主义时代被取而代之，取代它的是巨型集团公司内部复杂的规模、资产管理。或者，自由主义被迫靠边站，而占据核心位置的是政治专题广告，或者是游说集团与为拉选票而进行的象征性的谴责、制裁之间的你来我往，它们之间的关系半具法律性质。随着传统标准的消失，如今，联邦通信委员会通过颁证允许的制度以保证政府利益：媒体要进行自我约束；执照人人都可以获得，但实际上是为有钱、特权人士的发声服务。与此同时，另外还有一个披着道德干预和军事干预外衣的影子制度。

这一关系状态还有另外一面。用来保证规矩的法律媒介包含着信息：总有最后通牒来进行干预威胁；总有材料会被联邦通信委员会判定违法的危险；总有执照被吊销的危险。联邦通信委员会靠威胁来管理内容，限制表达自由。在这个问题上，现代案例法的主要源泉来自最高法院对一个广播节目的判决，该节目名为“脏话”，是一段讽刺独白，作者、表演者是喜剧演员乔治·卡林（George Carlin）。〔17〕有人控告，根据美国法典第18节，第1464条，禁止使用“肮脏、下流、亵渎的语言”，联邦通信委员会裁定，独白所用的语言“下流”，节目应当被禁止。委员会没有强制执行正式制裁，但它的确说，裁定将会与帕西菲卡基金会的执照文件“有关”，而且以后一切控告都将重新开启制裁问题，包括罚款及吊销执照。最高法院的大多数意见支持这一判决。先前的案例法只是判定下流材料不受宪法中言论自由的保护，“因为其内容极大地冒犯了当代道德标准”。然而，在这个案件中，被告的广播只是“粗俗、无礼、令人厌恶”，原因是它所运用的语言“与性及排泄物有关”。跟其他涉及内容下流的案件相比，这个内容该管吗？

法庭首先在纯粹规范的层面上指出，“政府必须在思想市场上保持中立，这是第一修正案的核心条款”。如果卡林的独白可以追踪到它的政治内容，或者讽刺倾向，那么就可以要求保护。但情况不是这样的。卡林的言辞“不是任何思想表达的必要部分，它在通往真理方面的社会价值甚微，就算有那么一点那方面的倾向，显然社会秩序和道德利益也会大过它”。“脏话”被判定缺乏文学价值，没有科学价值和政治价值，缺乏“严肃性”，法院离支持联邦通信委员会的制裁，中间只差了小小的一步。而且法院还宣布，被禁的对象不是独白的内容，而是其形式。(https://www.daowen.com)

这个案子之所以重要，其中有几个原因，有两个值得一提。首先要注意规则与运用之间的分离。法庭一再宣布，第一修正案要求在思想领域中保持中立。思想自由及表达自由得到了声张和肯定，甚至在整个判决过程中得到了赞赏。决议中没有任何东西能够对话语内容或广播自由造成负面影响。也就是说，判决裁定帕西菲卡可能被制裁，甚至事后被吊销执照，原因就是它广播了一个讽刺喜剧，而按照盛行的语言规则，它一般应该具有幼稚、拘谨的特点。第二，注意规范管理的模式，通过操纵法定语言，以达到对行为进行规范的目的。先前对1464条款的理解仅仅限于限制淫秽，对淫秽的定义是“淫秽的兴趣”。附加的术语，“下流”“亵渎”仅仅是作为同义词或“淫秽”的分支被包括了进去。而现在，法庭将连接了“淫秽”“下流”“亵渎”这三个词的“和（and）”字理解成转折连词，而非顺接连词，因此，就能够用不同的标准来判定下流语言。如此小的一个字，如此大的影响。通过对意义含混的法律标准（公共利益、社会秩序、道德是法律标准的要素）进行操纵，对言辞、形象的制裁变得合法。对媒体进行法律约束中有看不见的源头；让人感觉不祥却又似乎是人之常情的管理模式被合法化，这些都是显而易见的事。在法律话语和法庭中，自由规则占统治地位；但在实践中，心照不宣的潜规则、制裁、威胁占统治地位。

规定与实践之间不一致，这一点在表述方式下流这个案件中已得到见证，这有助于解释下面两点：一方面，法律管理具有惩戒的特点，而且常常不透明；另一方面，法庭具有保护的特点，偶尔还会担起自由论者的角色，进行自由论者式的裁定。对讽刺节目的制裁恰好是通过同样的法律手段（司法所具有的延伸能力、发明能力）才可能实现。法律手段可以被用来扩大民权，也可以用来限制民权。它可以保护少数民族、禁止宣扬憎恨的言论、保证同等的播出时间及信息自由。法官将做他们认为恰当且道德正确的事，因为习惯法及司法解释自由裁量权允许他们有许多创新。不变的是约束的方法，以及法律推理的准则。法庭在帕西菲卡一案中展现的普遍自由可以追溯到君王高于一切的权力，君王可以在一切执法活动中，或者在自己定义的紧急时刻实行干预，控制媒体及物品。当社会秩序及道德方面的公共利益被国家安全利益所取代时，那么法律就会自动免受一般的文本限制及解释限制。一旦这一例外被宣布，对媒体时间进行广泛干预、支配就会得到允许。爱国法案（2006年修订）第215条也提供了广泛的干预权，可以控制物品。而这样的立法仅仅是冰山一角。实际上管用的是司法部门的指南、FBI的实践操作，以及监听、监视方面的执行令。这些东西不服从有效的外部法律监管。假如这些行为后来被暴露，或者是，这些行为当时就被暴露了，人们会发现，这些行为仅仅是服从了反复无常的政治意见而已。

凡是直接或间接地涉及维护主权形象的问题，在这里，国家安全或公共利益是最强音，此时法律就会插手。把法律与政府管束拉开距离，这是一个逻辑悖论。司法制度作为一种教条秩序，它是捍卫主权的甲胄。司法制度本身就是整体的一个部分，司法约束可以在它身上得到运用、执行。要在形象层面上控制主权，法庭就会对他们自己的身体的组成部分进行攻击。法律执行实践中的问题，如它在通信产业方面的运用，就是对现行政府秩序及法律秩序持异见、敌意的符号进行阅读。在不是直接敌意的地方（很少有敌意是直接的），那么兴趣范围就是对形象尊不尊敬的问题，看通信是否对仪式表示了尊敬。判断的要素就不是冒犯的问题，而是态度的问题，态度预示着挑衅、颠覆。

以此为对照，在法律难以触及，且不受时间限制的交流媒介中，所有其他社会言论都是次要的，它们必须依法接受司法审查，并且可以解密。随着通信技术能力的成指数增长，监控、审查的能力也同样要扩大。这是政府的主要兴趣。1994年颁布的《司法执行中的通信支持法案》要求“一切电子通信普通运营商必须保证，新技术及服务不能限制对用户通信信息的获取，不能妨碍司法执行”（美国法典，47节，1001—1021条）。换言之，不管代价多大，电子通信运营商、卫星提供商、互联网服务提供商、搜索引擎，它们都不能安装加密技术，抗拒政府监控。一方面，法律原则含糊，合法通信的代码文字及初始特点难以获取。另一方面，却是所有其他运营商及代码被要求要透明。同样的道理，引入加密/解密技术是违法行为。