我国民法关于失踪人制度的规定及其缺陷

在我国历史上，由于我国古代没有学科意义上的民法，与此相适应，我国历史上也不存在关于宣告失踪或者宣告死亡制度。清朝未年，基于救亡图存的需要，清政府在制定的大清民律草案中，首次参照德国立法、体察我国民情风俗，会通参酌，制定了单一的宣告死亡制度。1925年至1929年中华民国政府的民事立法沿袭了关于失踪人之单一宣告死亡的立法。1986年我国颁布实施的《民法通则》第二章公民（自然人）之下的第三节，对宣告失踪与宣告死亡一并作出了规定，而且将宣告失踪与宣告死亡相并列。2017年制定的《民法总则》第二章第三节，在民法通则的基础上，对民法通则作出的宣告失踪与宣告死亡作出了进一步确认。从表面来看，我国民法规定的失踪人制度为当事人提供了多种选择，客观上有利于方便当事人，但是，较之于各国关于失踪人制度的立法并结合我国的实际来看，我国民法通则关于失踪人制度存在如下弊端：

第一，我国民法上规定的宣告失踪，实质上是为失踪人指定财产代管人制度。由于这种“宣告失踪”在终局上无法产生因失踪人导致的社会关系的不确定之确定效果，因此，这种单纯以财产代管为法律效果的所谓“宣告失踪”与传统民法上规定的宣告死亡或宣告失踪（推定死亡）无法并列。从传统民法规定来看，传统民法关于失踪人制度的规定只有单一的宣告死亡制度或者与宣告死亡含义相同的宣告失踪（推定死亡）制度，法国民法或日本民法上规定的推定失踪或者不在者制度并不是与宣告死亡或宣告失踪（推定死亡）相并列的制度，而是作为推定死亡前置程序的、旨在解决失踪人财产管理的财产代管制度。而我国民法将宣告失踪与宣告死亡制度相并列，宣告失踪不是宣告死亡的前置程序。但是，从我国民法规定的宣告失踪的效果看，我国民法通则中规定的宣告失踪，与法国、瑞士、日本民法规定的宣告失踪（推定死亡）有根本的区别，我国民法上规定的宣告失踪只发生为失踪人指定财产代管人的效果，就其实质而言，与法国民法、日本民法上规定的推定失踪或者不在者制度相同，只是关于失踪人财产代管制度。因此，我国民法规定的、以指定下落不明者财产代管人为内容的宣告失踪制度与宣告死亡内容相异，二者无法并列。

第二，在失踪人制度中，我国民法上规定的宣告失踪，类似于法国民法上的推定失踪或日本民法上的不在人制度，涉及的仅仅是下落不明者的财产代管问题。因此，作为为下落不明者指定财产代管人的“宣告失踪”，较之于宣告死亡，其财产代管人设立的条件并没有宣告死亡那样慎重和严格，从德国、瑞士、日本民法的规定看，指定失踪人财产代管人的条件是，只要有自然人离开住所地没有音讯而其财产处于无人照管的事实；同时必须有利害关系人或检察官提出申请或请求；并不要求下落不明的事实必须持续经过法定期间，而我国民法通则中规定的宣告失踪的条件与宣告死亡的条件并无多大区别，除了要求具备传统民法规定的其他条件外，还必须要求自然人下落不明的事实持续达到2年，这是否意味着失踪人的财产从自然人下落不明之日起到宣告失踪判决生效之日至这段时间内一直处于无人照管或者任其腐烂的状态？因此，我国《民法通则》规定的作为宣告失踪条件要求的法定期限，与“宣告失踪”制度的宗旨——失踪人财产的管理相违背。(https://www.daowen.com)

第三，我国民法上的宣告失踪，并不发生推定失踪人死亡后果，只是涉及指定失踪人的财产代管人的问题，对于指定失踪人财产代管人的方式，我国民法借鉴法国民法的规定，通过诉讼的方式，由法院依照法定的条件或程序作出宣告失踪的判决，并为失踪人确定财产代管人。然而，法国民法典的规定固然严谨，但往往增加了诉讼成本，不利于及时快速为失踪人指定财产代管人以保护失踪人的利益，所以，从世界大多数国家的立法来看，大多数国家的民事立法往往通过非诉讼程序，由利害关系人直接申请或者请求法院为失踪人指定财产代管人。

第四，关于失踪人财产代管制度的立法问题。在传统民法立法上，有些国家基于民法亲属编的财产保佐或辅佐制度对失踪人的财产代管已经有了明文规定，有关失踪人财产代管问题直接适用该规定，在失踪人制度中对之无须作出重复规定，例如德国、瑞士和我国台湾地区的“立法”。有些国家的亲属编虽然在监护、保护和成年人财产代管中对失踪人约定或者法定的财产代管人作出了规定，但对欠缺上述约定或者法定代管人情形下的指定财产代管人没有专门规定，因此立法者在规定失踪人制度时，在宣告失踪（推定死亡）制度之外对失踪人的指定财产代管人（推定失踪）特别作出了规定，如法国民法上规定的失踪人制度；还有的国家虽然在宣告失踪制度中，对指定失踪人的财产代管人（不在者制度）作出规定，但指定失踪人财产代管人不以诉讼方式由法院作出判决，而是依非诉讼方式进行，如日本民法关于失踪人的规定。在我国大陆民法通则的规定中，关于指定失踪人财产代管的问题，考虑到我国民法除了规定未成年人与精神病人的监护外，没有规定禁治产制度（照管制度）和准禁治产（保佐制度）制度，有关指定失踪人财产代管人的制度就有规定的必要。但是，我国民法在规定失踪人财产代管问题时，直接冠之以传统民法上以推定死亡为后果的宣告失踪一词，在全球联系更加紧密的今天，容易令外界发生误解。我国民法对指定失踪人财产代管人附加相当于宣告死亡的严格条件，并以诉讼的方式进行，不利于迅速、及时地为失踪人指定财产代管人，以保护失踪人和利害关系人的利益。