大陆法系国家关于失踪人制度的立法与启示
调整失踪人关系的法律，作为民法重要内容之一，在罗马法上古已有之。早在罗马法古典时期，法学家乌尔比安即针对失踪人的事实，明确指出：“我们所说的失踪者，是指在某地未被找到的人”[4]。失踪人失踪后，依罗马法规定将会在家长权或婚姻关系方面发生一定的法律效果，即父亲失踪，不再禁止子女结婚或缔结合法婚姻；丈夫失踪4年，符合一定条件，妻子可以再婚，依法不视为非法婚姻、不丧失其嫁资。[5]除此以外，在罗马法上，与失踪人相关的两个重要法律制度是“复境权”和“考奈利法拟制”。复境权是指罗马市民被俘后，按照一个极为古老的习惯法制度规定，那些与被俘者相关的法律关系，在被俘人返回或死亡前，处于“悬止”状态，当他以任何方式回到祖国并意图留下时，他当然应当恢复自己的权利。在优士丁尼法中，婚姻的连续性受到承认而且也承认在被俘期间通过遗嘱附书所作的遗嘱确认。考奈利法拟制调整的是被俘期间死亡的情况，该规则规定，死亡的俘虏市民被视为在被俘之时死亡。[6]应当说明的是，在罗马法上虽然存在关于宣告失踪的规定，但是，这种规定仅仅是失踪人制度的萌芽。按照现代立法技术的严格要求，失踪人制度在纯正罗马法中并不存在。[7]在欧洲中世纪，注释法学派的学者通过对罗马法文献的研究最先提出宣告失踪（推定死亡）的概念。中世纪德国的普通法则按照德国当时的文化传统与现实，直接对宣告死亡作出了明文规定。[8]近现代以来，大陆法系各国民法在充分借鉴罗马法、中世纪关于失踪人制度理论与立法的基础上，结合本国的传统，最终形成了失踪人法律制度。
1804年制定的《法国民法典》，在其第四编以两节23个条文对失踪人制度作了专编规定，在民法史上首先形成了独具法国特色的失踪人制度。法国法上规定的失踪人制度包括两种情形：一是推定失踪。推定失踪是指如本人停止在其住所地或居住地出现，而又无其音信时，监护法官得应利害关系人或检察院的请求，确认为推定失踪。推定失踪的法律后果是，除了失踪人在失踪前对代理其事务与管理其财产留有某项充分的委托授权者外，法官可以确定代理人或财产代管人，代理失踪人行使其权利、进行与其有利害关系的一切行为或管理失踪人的财产。如推定失踪的人重新出现或者有音信，应其请求，法官应终止对其事务的代理以及终止管理其财产的措施，推定失踪的人收回其失踪期间被管理或为其利益而取得的财产。二是宣告失踪。宣告失踪，是指根据法律规定的方式确认推定失踪的判决作出后经过10年；或者虽无法院判决确认推定失踪，但当事人停止在其住所地或居住地出现无音信达20年以上者，经利害关系人或检察院的请求，法院可以依法作出宣告失踪的判决。宣告失踪的判决具有推定失踪人死亡的全部效力；失踪人的配偶可以依法缔结新的婚姻；如失踪者在宣告失踪的判决作出后又重新出现或者如证明失踪者仍然活着，应检察官或利害关系人的请求，法院依法可以作出撤销宣告失踪的判决。宣告失踪的判决撤销后，失踪人有权要求返还财产。除此以外，法国民法典在第四章对因意外事故失踪的人的死亡宣告作出了特别的规定。
1900年颁布实施的《德国民法典》，在充分借鉴中世纪德国普通法关于宣告死亡立法的基础上，于总则编中的第13条至第20条对宣告死亡制度作出了规定。1951年德国颁布的《失踪法》，对总则编有关失踪人制度作了相应的修改，迄今为止，《失踪法》构成了德国民法上有关失踪人制度的依据。按照《失踪法》规定，某人所居何地在较长时间内不明确，而且对于该人没有任何消息，根据这一情况，对其是否尚在人世必然产生怀疑，则该人为失踪人。在失踪人失踪的情况下，《失踪法》第2条以及相关条款规定在一定期间届满后，法院得依公示催告程序宣告失踪人死亡。宣告死亡期间的长短因导致失踪发生的危险事件的程度而定，由失踪人最后有生存音信之年终了后，经过10年；年满80岁者，经过5年；因沉船失踪者，经过6个月；空难失踪者为3个月。[9]宣告死亡仅仅产生一种推定，即推定失踪人在宣告死亡判决所标明的时间为死亡，如果有相反证据证明被宣告死亡的人在异地生存或者有被宣告死亡的人重新出现的事实时，这一推定随时可以被推翻。宣告死亡判决被推翻时，被宣告死亡的人可以依法从继承人处取回其财产。[10]关于失踪人的财产代管问题，德国民法典将其置于亲属编第三节保佐制度中规定，失踪人可自行授予他人担任保佐，没有授予或者撤回授予时，由监护法院根据利害关系人的请求选任保佐人。保佐人在失踪人失踪期间，依法负有代管失踪人财产的职责。我国台湾地区“民法典”在借鉴德国民法立法的基础上，关于失踪人制度，在形式上也仅规定了宣告死亡制度，但在死亡宣告等待期中，依非诉讼的方式指定财产代管人，以解决失踪人的财产代管问题。
1907年实施的《瑞士民法典》通过第一编第35～38条对失踪人制度作出规定。依据该法第35条规定，如某人在遭遇生命危险之后失踪或长期无音讯时，法官可在利害关系人的申请下，宣告其失踪。宣告失踪的申请，必须在遭遇生命危险之日起1年之后，或自最后音讯5年以后始得提出；规定期限届满，法院依法可以作出宣告失踪的判决，宣告失踪的判决如同死亡得到证实一样的效力；宣告失踪的效力追溯至遭遇生命危险之时或最后一次音讯之时。对于失踪人失踪后至宣告失踪前的财产代管问题，瑞士民法将其规定于民法典的第二部分亲属法的辅佐制度中，由辅佐法调整。
《日本民法典》规定的失踪人制度，主要是在借鉴法国民法关于失踪人制度的基础上形成，日本民法上的失踪人制度，将失踪人区分为两个时期处理，在第一时期推测本人尚生存，考虑为其指定财产管理人以等待该人回来；在第二时期，法律规定在符合一定条件和程序下视失踪人为死亡，以使不确定的法律关系得以确定，但在日后失踪人归来的场合，复活还原其宣告失踪前的法律关系。因此，调整失踪人第一时期关系的法律为不在制度或者下落不明制度，调整失踪人第二时期关系的法律为宣告失踪制度。[11]如按照日本民法第25～32条的规定，离开原来住所或居所的人，如果未设置财产管理人或者本人设置的财产管理人权限消灭，家庭法院因利害关系人或检察官的请求，可以命令就该财产的管理实行必要的处分。本人于日后设置了管理人时，家庭法院因该管理人、利害关系人或检察官的请求应撤销其命令。不在人于7年间生死不明或者不在人于意外事故后1年间生死不明时，家庭法院因利害关系人的请求，可以实行失踪宣告。失踪宣告的效果视同死亡。失踪宣告可因不实原因由本人或利害关系人请求撤销。(https://www.daowen.com)
大陆法系不同国家或地区基于不同的立法政策考量，在关于失踪人制度的立法上，形成了各自不同的立法特点，具体表现在如下几个方面：第一，在关于失踪人制度的立法上，各国的立法形成了两种不同的立法模式。第一种立法模式为单一的立法模式，即在关于失踪人的立法上只规定单一的宣告死亡或者单一的宣告失踪的立法模式。前者为德国和我国台湾地区关于宣告死亡制度的“立法”。后者为瑞士、日本民法典关于宣告失踪制度的规定。在德国民法典和我国台湾地区“民法典”的总则中，法律只规定单一的宣告死亡制度，而将确定失踪人财产代管人问题转由亲属法中的相关制度或者保佐制度调整。第二种立法模式为二元立法模式，即在立法上既规定以推定失踪为前置程序的宣告失踪，又规定有不以推定失踪为前置程序的宣告失踪的立法模式。其典型为法国民法关于失踪人的立法。
第二，无论单一立法模式还是二元立法模式，在关于失踪人制度的立法上，出于稳定因自然人下落不明导致的不稳定社会关系的立法宗旨，都将宣告死亡或者宣告失踪（推定死亡）作为失踪人制度的核心内容明确做出规定。尽管法国、瑞士、日本民法出于不同的政策考量，将宣告死亡称为宣告失踪，但是，称谓不同，实质内容却是一致的，法国、瑞士、日本民法上规定的宣告失踪实际含义就是指宣告死亡。在传统大陆法系民法上，除了发生推定死亡后果的宣告失踪或宣告死亡制度外，不存在一个独立的、不发生推定或视为死亡后果的宣告失踪制度。
第三，在关于宣告死亡或者宣告失踪（视为死亡）法律效果的设计上，为了实现失踪人制度的立法宗旨、使因失踪人失踪导致的不确定关系得以确定、保护利害关系人的利益，各国法律均将宣告死亡或宣告失踪的法律后果设计为推定或者视为失踪人死亡、其权利能力消灭、与失踪人有关的人身关系终止、财产开始继承或者诸如退休金、养老金、死亡保险金等债权债务关系终止或者发生。宣告死亡或宣告失踪制度作为法律技术手段，只有在该制度发生推定失踪人死亡的法律后果，才能在终局上解决因失踪人失踪导致的不确定关系的确定问题，失踪人制度的立法目的才能够最终得到实现。与之不同，确定失踪人的财产代管人问题，并不能最终解决因自然人下落不明失踪的不确定关系的确定，只是涉及下落不明者的财产临时代管，因此，对失踪人财产代管人指定的制度，在各国关于失踪人制度中，并非一个与宣告死亡或宣告失踪并驾齐驱、相互并列的制度。
第四，在关于宣告死亡或宣告失踪（视为死亡）条件与程序的规定上，考虑到宣告死亡或者宣告失踪制度发生与自然死亡相类似的后果，各国的立法均对宣告死亡或者宣告失踪持十分慎重的态度，为宣告死亡或者宣告失踪设计了严格的期限限制或程序。如各国法律规定，宣告死亡或者宣告失踪必须有自然人下落不明的事实存在且该事实持续达到法定的期间，该期间既是申请宣告下落不明者死亡或失踪（推定死亡）的期间，也是推定下落不明者生存的期间，期间尚未届满应当依法推定下落不明者尚生存，不得申请宣告他人死亡或失踪。由于各国法律规定的不同，法定期间的长短也有差异，有的国家规定为20年和10年；也有国家规定为10年和6个月；还有国家规定为5年、1年或者7年和1年；必须经利害关系人或检察官申请，没有利害关系人或检察官申请，法院不能直接宣告他人死亡；必须经法院公告。相较而言，失踪人或者不在者的财产代管人的确定，并不涉及推定或者视为死亡的法律后果，因此，各国关于失踪人或者不在者财产代管人的指定，一般没有严格的期限或程序的限制。
第五，关于下落不明者的财产代管以及财产代管与宣告死亡或宣告失踪的关系问题，不同国家的立法出于立法技术的考虑，对之作出了不同的处理。在单一立法模式下，除了对推定死亡的称谓不同外，关于下落不明者的财产代管问题，由于仅涉及为下落不明者确定财产代管人，而财产代管人的确定已在民法亲属编的保佐，辅佐和照管制度中作出了规定，因此，为了实现法典体系的前后一致，避免不必要的重复，法律规定在失踪人没有指定代管人或者失踪人指定的代管人权限消灭时，直接适用民法亲属编保佐、辅佐和照管制度，在民法总则的失踪人制度中无须再为重复，以显累赘。因此，德国、瑞士和我国台湾地区的失踪人制度中，只单一地规定了宣告死亡或者宣告失踪（推定死亡）制度。在二元立法模式下，法国民法典除了规定宣告失踪（推定死亡）制度外，还专门规定了旨在解决失踪人财产代管人问题的推定失踪制度，法国民法规定的推定失踪制度具有如下特点：一是推定失踪不受失踪期限的限制，只要满足失踪人失踪的事实和利害关系人、检察官申请的条件，法院即可依法进行；二是推定失踪通过诉讼方式并由法院做出推定失踪的判决；三是推定失踪的法律后果是为没有约定或者法定财产管理人的失踪人指定财产代管人；四是存在两种宣告失踪，即以推定失踪为前置程序的宣告失踪与不以推定失踪为前置程序的宣告失踪。日本民法中的失踪人制度，在借鉴法国失踪人制度的基础上，在失踪人制度中，既规定了宣告失踪（视为死亡制度），又规定了以非诉讼方式行使的、以指定失踪人财产代管人为内容的不在者制度，而且不在者制度是宣告失踪（推定死亡）制度的前置程序。