谁决定，谁举证

1.谁决定，谁举证的由来。2001～2006年，最高人民法院和有关部门总结实践经验，出台了一些举证责任倒置的规定，劳动争议案件举证责任分配进入了部分倒置的阶段。这个阶段举证倒置的规定主要有：（1）2001年4月30日起施行的《劳动争议案件解释》第一次以司法解释的形式确定了劳动争议案件中的举证责任倒置的几种情形。该司法解释第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”最高人民法院《民事诉讼证据规定》第6条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”^[1]该规定与《劳动争议案件解释》第13条的规定完全相同，要求用人单位对作出影响劳动者利益的决定，实行举证责任倒置，由用人单位承担举证责任。（2）劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”（3）2006年10月1日起施行的《劳动争议案件解释（二）》中对“劳动争议发生之日”的证明责任进行了明确的界定，规定在劳动关系存续期间，因工资支付发生的争议及因劳动关系解除或终止发生的争议，由用人单位承担争议发生之日的举证责任，如单位不能举证证明，则按劳动者主张权利的时间为争议发生之日，此条规定了对“劳动争议发生之日”的事实，由用人单位承担证明责任。

以上这些规定的出台，取得了很好的司法效果和社会效果，解决了几种类型劳动争议案件中举证责任分配不当，劳动者合法权益得不到保护的问题，增加了劳动者通过法律途径维权的信心，有利于社会稳定。这些举证责任分配的规定是合理的。但是，依然存在以下问题：第一，这些规定过于零散，只适用于几种类型的劳动争议案件。第二，有的规定效力层级太低，缺少权威性。如《关于确立劳动关系有关事项的通知》，只是原劳社部的规范性文件。第三，很多与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，劳动者无法提供，涉及这类证据让劳动者承担举证责任，不利于查明案件事实。这是《劳动争议调解仲裁法》实施前劳动争议举证责任分配的不足之处。(https://www.daowen.com)

2.谁决定，谁举证的理解。在劳动争议案件处理的实务中，有观点主张，劳动争议案件中的举证责任倒置仅限于《劳动争议案件解释》第13条规定的6种情形，即用人单位作出的“开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限”的决定。超出此列举的范围的，均适用“谁主张，谁举证”的原则，不能扩大举证责任倒置的范围。否则，将会加大用人单位的举证难度，不利于用人单位利益的保护。

笔者认为，此主张有一定的道理，但在日益复杂的新型劳动争议中，固守解释的6种情形适用举证责任倒置不能适应千变万化社会的发展，也与社会法以人为本，保护弱势群体的立法价值取向相悖。对此条款正确的理解应为，在劳动争议案件中，用人单位对其作出影响劳动者利益的一切决定都应承担举证责任，劳动者的利益不但包括经济利益，也包括非经济利益，如与名誉相关的职位升降，岗位的调整等利益。如果用人单位不能举证证明其决定的合法性，裁决机关就不能支持用人单位的主张，用人单位就要承担不利后果。在实践中，作出影响劳动者利益的决定是用人单位单方的行为，用人单位作出决定的事实理由及依据都由其掌握和管控，因此，由用人单位证明其决定的合法性，承担举证责任是合理、公平的。如果由劳动者去证明用人单位作出决定的违法性，往往会导致举证不能。