谁掌握管理，谁举证
1.谁掌握管理，谁举证的由来。用人单位应当提供属于其掌握管理的与劳动争议事项有关的证据，否则，就要承担不利后果。用人单位与劳动者在建立劳动关系之前是平等的民事主体，但在劳动关系建立后，二者的地位就发生了变化，用人单位对劳动者具有管理的权力，劳动者从属于用人单位并接受其管理。因此，与劳动争议事项有关的证据可能因用人单位的管理行为而产生，并为用人单位所掌握管理，劳动者无法取得或者虽可以取得但成本巨大。而在双方发生劳动争议后，用人单位往往因为此类证据对其不利而拒不提供，所以，2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》将用人单位承担举证责任倒置的范围扩大到“用人单位掌握管理的证据”，以平衡劳动者与用人单位在举证能力上的差别。该法第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”由“决定”到“掌握管理”倒置的规定，经历7年多的时间，可以说是我国劳动者权利保障的又一次重大进步。
2.对“掌握管理”的理解和争议。“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理……”属于概括性的规定，充分拓展了对劳动者权利保护的空间，而在实践中，对什么证据属于“用人单位掌握管理”在理解上往往容易发生冲突，也给裁判者留下了较大自由裁量权。通常认为，对于众所周知由用人单位掌握管理的证据，如考勤记录，直接推定其掌握。对于实体法规定用人单位必须保存备查的证据材料，如工资发放记录，推定其掌握管理。还应注意，用人单位因客观原因无法提供证据的情况，并不属于“用人单位不提供”，而是“不能提供”，“不提供”是指用人单位主观上“不提供”，而不是客观上的“不能提供”。实践中，多数用人单位会寻找借口不提供由其掌握管理的证据，人民法院有必要要求用人单位举证证明存在无法提供的客观原因或正当理由。(https://www.daowen.com)
实践中的问题多集中在加班争议。在加班工资的争议中，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，仲裁委员会和法院一般均认为，对于证明加班事实存在的常见证据如考勤记录、交接班记录等属于用人单位掌握管理，一般会要求单位提供这些证据，单位不提供的，可能让其承担不利后果。例如，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合制定的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第29条规定：“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”但2010年9月14日起施行的《劳动争议案件解释（三）》第9条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”有观点认为，该条规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，将举证责任强加给劳动者，直接导致在加班费争议中，降低了劳动者胜诉的概率。笔者认为，对司法解释的该规定应当做全面理解。该规定的前半部分符合举证责任的一般规定，且实践中有劳动者确实能够提供加班事实的初步证据。在劳动者不能提供时，劳动者只要能够证明用人单位掌握管理加班事实的证据，举证责任转移给用人单位。这样既规定了劳动者的举证责任，又没有免除用人单位的举证义务，更利于人民法院查清事实，公正裁决。
又如离职争议举证责任分配问题。实践中经常遇到这种情况，员工主张用人单位口头辞退时，用人单位则会反驳职工自动离职，由于双方均无确凿证据，这种情况下如何分配举证责任？用人单位如果没有辞退过员工，那它根本没有办法对没有发生的消极事实举证，也就不存在掌握管理相关证据的问题；员工处于弱势地位，面对恶意不出具书面证明的企业，更无法提供证据证明其是被辞退的。对此，有两种意见。第一种意见认为，根据最高人民法院司法解释的规定，辞退应由用人单位证明，而自动离职则不是司法解释规定的由用人单位证明的范畴，根据“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配规则，劳动者应当承担举证责任。第二种意见认为，自动离职与辞退一样，劳动者均离开用人单位岗位，作为管理者，用人单位应当对劳动者的行为进行管理并根据劳动者的行为及时给予处理，劳动者自动离职，用人单位应当保有通知劳动者上班的告知通知或者依据其规章制度对劳动者自动离职的行为及时作出解除劳动关系或者处罚的决定，为此，用人单位应当对辞退劳动者的合法性与合理性和劳动者自动离职的行为承担举证责任。笔者认为，上述第二种意见更为合理。如江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会联合发布的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第14条规定：“劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。”