试用期的法律规定

《劳动合同法》规定了试用期制度，试用期制度的设定，一方面平衡和兼顾了用人单位的利益，在制度范围内保障了用人单位的自主用工权；另一方面也确立了劳资关系的动态调整机制，促进和谐稳定劳动关系的实现。试用期作为“双向考察期”，具有磨合期性质，对于劳资双方的约束较为柔性，表现在：（1）劳动者在试用期内提前三天通知用人单位即可解除劳动合同；（2）用人单位可以按照《劳动合同法》第39条第1项“在试用期间被证明不符合录用条件”行使单方解除权。当然，试用期的柔性约束绝不意味着用人单位可以任意解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，同时更要符合法律规定。

1.试用期的期限。《劳动合同法》第19条对试用期有下列规定：（1）劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月。（2）劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月。（3）3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。（4）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（5）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。（6）试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2.用人单位在试用期内解除劳动合同的限制。《劳动合同法》对用人单位的试用期解除权进行了规定与限制。依照第21条规定，只有劳动者出现了《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，用人单位才能依法辞退员工。除此之外，用人单位在试用期辞退员工，要承担法律规定的不利后果。针对上述用人单位试用期内解除劳动合同的情形，有学者概括为“劳动者不符合录用条件、劳动者具有过失性辞退和劳动者具有非过失性辞退的情形”。依据法律的规定，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的；（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期解除劳动合同。

实践中，争议较多的是劳动者不符合录用条件情形的认定问题。对此有不同的观点。第一种观点为狭义说，该说从倾斜保护劳动者的角度出发，认为录用条件的外延应当严格限制为对外公示的招聘条件，是用人单位从众多应聘者中选出符合企业发展的并拟与之建立劳动关系的一般标准，应该具有客观、明确的特点，主要指劳动者的基本信息，包括劳动者的身体条件、学历、工作经验、工作经历等。第二种观点为广义说，该说认为录用条件不但包括招聘广告中发布的显性条件，同时还应包括职业道德、合作精神、诚信度、忠诚度等隐性条件。正因为存在上述方面，用人单位无法在招聘笔试、面试中完全了解掌握，故设定试用期以进一步考察。(https://www.daowen.com)

笔者倾向于第二种观点，该观点符合原劳动部“相互了解、选择”的解释，与试用期的设定初衷相契合，也充分保障了用人单位的经营管理权，有利于营造良好的用工环境。但绝非意味着录用条件没有限制，导致劳动者落入“试用期陷阱”。录用条件的设定应该坚持三个原则：一是关联性。录用条件与劳动岗位职责具有关联性。二是明确性。明确性意味着录用条件满足与否的评价，应当坚持实体和程序公正性，能够被量化、细化评价。三是明示性。所拟定的录用条件应该明确向劳动者进行告知，劳动者有疑惑的，用人单位负有解释说明义务。部分人民法院对于“不符合录用条件”作出了细化规定，可供参考。如2017年北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于印发〈审理劳动争议案件法律适用问题的解答〉的通知》指出：劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的；（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。

3.试用期内用人单位解除劳动合同的程序。法律虽赋予了用人单位依法在试用期内解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：（1）用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。（2）用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。（3）用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

4.用人单位在试用期解除劳动合同的举证责任。用人单位需举证证明劳动者有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。值得注意的是，用人单位在试用期内依据第40条第1项、第2项解除劳动合同，需提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。