农民工与用人单位的劳动关系的认定

农民工具有身份上的特殊性，其本身具有农民身份，拥有一定的土地或其他生产资料，同时从事第二、三产业谋生。他们与没有任何土地和其他生产资料的城镇劳动者毕竟不同，因为城镇劳动者的工资收入是他们维持生活的唯一来源，一旦失去工作，则将难以维持生存。而农民工一旦失去工作，依然可以依靠土地维持自己的基本生存。所以实践中，许多农民工不愿意让用人单位为其缴纳社会保险，认为缴纳社会保险减少了他们的实际收入，为农民工交社保也成为困扰用人单位的问题之一。

尽管农民工群体很庞大，但目前尚缺乏对农民工法律主体地位确认的法律制度。《劳动法》和《劳动合同法》在适用范围和对象中，对农民工是否属于该法规定的“劳动者”范畴没有做出明确规定。但从规定的文意上看，并没有把农民工排除在外。在一些规范性文件中，对农民工的劳动纠纷作出了专门规定，如国务院办公厅转发建设部《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》（国办发〔2004〕78号）第12条规定，施工企业招用农民工，必须按照《劳动法》及相关规定，与农民工签订劳动合同。故农民工也属于劳动法范畴的劳动者，享有与城镇职工一样的劳动者的权利，同样也适用《劳动合同法》。但是，在社会保险领域，对农民工采取特殊的处理办法，主要是基于其亦工亦农的两重身份的考虑，以免在城镇劳动者与农民工在拥有土地和生产资料有区别的情况下，却规定两者的法律地位和待遇完全一样，产生新的不平等。目前农民工可以享有工伤、医疗保险以及特定条件下的失业补助，但不享受失业保险和住房公积金，也不当然享受基本养老保险。但是我国养老制度也在改革，农民养老保险制度已经建立。可以预见，不久的将来，农民工也能够享受一定程度的养老保险。(https://www.daowen.com)

目前，由于农民工自身原因，不缴纳职工养老保险或新型农村社会养老保险，达到退休年龄的农民工并不能享受基本养老保险待遇，其在达到退休年龄后与用人单位之间是否还存在法律上的劳动关系存在争议。一种意见认为，根据《劳动合同法》第44条和《劳动争议案件解释（三）》的规定，依法享受基本养老保险待遇是劳动合同终止的条件，农民工既然没有享受到基本养老保险，就仍然是法律上的劳动者，其与用人单位之间的关系属于劳动关系，受《劳动法》调整。另一种意见认为，农民工不参加养老保险，导致其不能享受养老保险待遇，是其自身原因造成的。在此情况下，如果不以退休年龄作为劳动合同的终止条件，仍以其享受基本养老保险待遇作为劳动合同的终止条件，农民工的劳动合同将没有终止之日，明显不符合立法本意。农民工达到退休年龄后，其与用人单位的劳动合同应当终止履行。用人单位继续使用达到退休年龄的农民工，双方之间的关系应当按照雇佣关系处理。笔者同意第二种意见。

除农民工外，现实生活中还存在护工、打散工等问题。这些劳动者与用人单位之间的关系较为复杂，审判实践中也一直存在困惑。对于涉及这类劳动者的案件，笔者一般认为应从以下几方面进行审查：（1）严格按照劳务关系、承揽关系、雇佣关系、劳动关系的法律特征去考量。（2）注意这些劳动者是否具有人格的重合性这一一般标准，即其是否能以用人单位的名义进行劳动或进行其他的活动。如具有这一人格的重合性，笔者倾向认定为存在劳动关系。（3）在以人格的重合性为一般标准来认定是否具有劳动关系的基础上，可以经济重合性作为辅助手段来进一步考量。即劳动者的劳动是否为这个经济组织在创造财富，劳动者的收入是否与这个经济组织的经济效益挂钩。