不能胜任解除合同的合法性审查问题

不能胜任解除合同属于劳动者无过失的解除，在审判实践中，对于用人单位以不能胜任为理由解除劳动合同的，必须严格进行审查。不能胜任解除的条件应包括：（1）不能胜任原工作；（2）用人单位有对其进行培训或调整工作岗位的行为；（3）培训后或调整新的工作岗位后仍不能胜任。可见，对于不能胜任的解除，劳动者必须出现两次不能胜任的情形。

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张某波与潍坊兴盛公路工程有限责任公司劳动争议案

山东省高级人民法院经审查认为，本案审查的原判决为二审判决，审查的焦点问题为解除劳动合同是否属于违法解除。原判决认定本案不属于违法解除的理由：“根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，潍坊兴盛公路工程有限责任公司对张某波进行了‘考核末位人员’培训，认为其仍然不能适合原岗位工作，亦没有适用其工作的新岗位，遂与张某波解除劳动合同，并非因‘考核末位’而径行解除劳动合同，故原审据此认定解除劳动关系不属于违法解除情形，并无不当。”从上述论述可以看出，原判决认定被申请人解除劳动合同的原因为张某波不能适应原岗位，即符合《劳动合同法》第40条第2项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”规定的无过失性辞退的法定情形。而根据原判决查明的事实：“2017年4月1日至5月31日，潍坊兴盛公路工程有限责任公司对张某波进行了‘考核末位人员培训’；2017年6月1日，潍坊兴盛公路工程有限责任公司向张某波下达《解除合同通知书》，告知张某波在本次考核中考评较差，属裁员范围，经过两个月的培训，至今仍然没有适合张某波的工作岗位，经研究决定，潍坊兴盛公路工程有限责任公司与张某波解除劳动合同，张某波在该通知书上签字。”即培训刚刚结束即解除劳动合同，并无证据证明张某波“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。原判决认定符合上述法定情形，认定事实、适用法律欠妥。^[6]