劳动关系的恢复判决与工资支付
当用人单位单方解除劳动关系构成违法解除的情况下，根据《劳动合同法》第48条的规定，劳动者有两种选择来维护自己的权益：（1）要求单位支付赔偿金；（2）要求单位恢复劳动关系。从实务来看，恢复劳动关系诉求的操作难度要明显大于赔偿金诉求，特别是关于争议处理期间的工资支付问题，一定要有清晰准确的把握。
1.是否应当支付争议处理期间的工资。有观点认为，在争议处理期间，由于劳动者事实上并没有向用人单位提供劳动，因此劳动者也无权向用人单位主张该期间的工资。这种观点是不对的。因为劳动者没有提供劳动并不是其主观因素造成的，而是用人单位的单方解雇行为造成的，过错不在劳动者，而在用人单位，故用人单位应当承担相应的责任，向劳动者支付争议期间的工资。对此，有些相关的地方法规予以了明确。如上海市《企业工资支付办法》第23条规定：“企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。”
2.按什么标准向劳动者支付争议期间的工资。通说认为，应按劳动者的基本工资标准支付。但考虑到工资毕竟是劳动者付出劳动力后的对价，由于劳动者在被解除劳动合同期间没有付出劳动，且劳动合同仲裁和诉讼周期较长，完全按照工资标准支付会加重用人单位的经济负担。有些地方规定，对于因用人单位解除程序违法而被撤销原决定的，应该按当地的最低工资标准支付；也有的地方规定，用人单位支付违法解除劳动合同工资，属于赔偿损失的责任性质，应当考虑解除劳动合同当事人的过错程度和损失大小。如上海市《企业工资支付办法》第23条规定：“其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”笔者认为，此种情况下的工资支付，并非劳动者付出劳动的对价，而是用人单位不当解除劳动关系应承担的赔偿责任，在赔偿的金额上，仲裁员以及法官均有一定的自由裁量权，应综合考虑导致劳动合同解除的原因系实体原因还是程序原因，双方对于解除劳动合同的过错，损害大小等因素确定。如果在仲裁或诉讼期间劳动合同期满的，用人单位对于劳动合同期满后劳动者的工资可以按照当地最低工资标准支付。
3.关于恢复劳动关系时工资支付起算日。既然用人单位违法解除劳动合同，造成劳动者的工资损失，故在判决恢复劳动关系的同时，应当补偿劳动者因此而造成的工资损失。关于工资的起算日问题，第一种意见认为，从劳动者提起仲裁之日起算。因为从解除之日起劳动者就已经知晓其权益受到侵害，自此在1年内可以向仲裁委员会提出仲裁请求。但在劳动者提出仲裁之前，他既没有向相关部门主张权益也没有付出劳动，不应当获得相应的工资，从其提出仲裁之日起，开始主张其法定权益，虽然仲裁或人民法院具有一定的审判期限，但该期限内的损失应当由违法行为作出方承担。如果最终认定用人单位违法解除，从劳动者提出仲裁之日起的工资就应当支付给劳动者，而不管审判的期限。如果从解除之日起开始计算工资，有可能存在劳动者利用1年的时效，恶意拖延申诉，既不利于争议的及时解决，对用人单位来说也不公平。第二种意见认为，应当从解除之日起算。因为用人单位违法解除劳动合同，造成劳动者损失，用人单位应当予以赔偿。从用人单位违法解除劳动合同之日，劳动者的损失就客观存在，从解除之日起赔偿对用人单位并非不公平。且只有加大用人单位违法解除劳动合同的成本，才能有效遏制用人单位违法解除劳动合同的现象，维护劳动关系的稳定。笔者倾向于第二种意见，因为该意见更符合保护劳动者权益的立法本意。
4.违法解除劳动关系后，劳动者是否可以同时要求恢复劳动关系并主张赔偿金。根据《劳动合同法》第48条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。”对于用人单位违法解除劳动合同，劳动者在仲裁或诉讼中可以在两项请求中选择：恢复劳动关系或支付赔偿金，而该选择权在劳动者。(https://www.daowen.com)
恢复劳动关系与赔偿金属于用人单位就违法解除或终止行为所应承担的两类不同法律责任，两类责任属于选择性竞合。所谓选择性竞合，是指同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人只能选择其中一项行使。即使一项请求权行使后，不能使受害人得到充分补救，受害人也不能再次选择另一个请求权。即如果劳动者选择了恢复劳动关系，则不能再次要求用人单位支付赔偿金（这以仲裁委或法院作出失权性释明为前提）。否则，如果放任劳动者就同一解除事由再次提出请求，必将影响到前案处理结果的既判力，也有违诉讼法上“一事不再理”的基本原则。
5.劳动关系的可恢复性。由于劳动关系的履行具有一定的人身性，恢复劳动关系的判决法院也很难执行，这不同于支付赔偿金可以强制执行，因此在目前的司法审判中，仲裁委或人民法院一般都会向要求恢复劳动关系的劳动者释明恢复劳动关系执行的难度，征求其是否愿意变更为支付赔偿金的请求。在劳动者不愿意变更诉讼请求的情况下，也出现过由于劳动者之前职位不存在或已有替代人员等原因导致客观上已无法恢复原岗位时，仲裁委或法院直接判决用人单位支付赔偿金的判例。
那么，对于原岗位已经实际不存在或有他人代替的情况下，仲裁委或人民法院是否可以直接判处用人单位支付赔偿金呢？对此问题，存在不同的观点。第一种观点认为，仲裁委或人民法院还是应当根据当事人的请求进行裁判，即不告不理，既然《劳动合同法》规定了劳动者有要求恢复劳动关系的权利，那么如果用人单位确实存在违法解除的行为，仲裁委或人民法院就应当根据劳动者的请求裁判。至于裁判结果是否可以执行抑或是原岗位是否还存在，不能影响仲裁委或人民法院对劳动者请求事项的判定。原岗位即使不存在，恢复劳动关系后用人单位也应当与劳动者协商变更其他的岗位，若用人单位不执行恢复劳动关系的裁判，不安排劳动者工作岗位，但也不能随意克扣相应的工资待遇，从这个角度而言恢复劳动关系并不是不可执行。第二种观点认为，所谓的恢复劳动关系是指继续履行原劳动合同，原劳动合同约定的工作岗位不存在了，双方就无法继续履行原劳动合同，如果强行恢复，双方对变更合同达不成一致意见或者用人单位一直不安排劳动者工作，即使不影响劳动者的收入，对双方的影响都是不利的，而且很可能产生新的争议或纠纷，不利于劳资双方的和谐。仲裁委或人民法院直接判决支付赔偿金，既是对用人单位违法解除的惩罚，也是对劳动者的一种补偿，又可以尽快履行或执行，有利于尽快息讼。
笔者认为，两种观点都不无道理，但“不告不理”还是应当作为基本的审判原则。人民法院应当判断是否存在《劳动合同法》第48条规定的“劳动合同已经不能继续履行”的客观情况。通常存在以下情形之一的，可以认为劳动合同已经不能继续履行：（1）属于原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第26条第4款所列明情形的；（2）劳动合同期满的；（3）劳动者达到退休年龄的；（4）劳动者已经另谋职业，坚持向新单位提供劳动的；（5）劳动者原岗位具有唯一性，且用人单位提供证据证明劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（6）用人单位与劳动者矛盾过于激烈，继续履行劳动合同将危及人身、生产经营安全的；（7）劳动者确有再就业能力，且双方因矛盾难以调和而丧失维系劳动关系信任基础的。经审查认为，劳动合同已经不能继续履行的，人民法院应做好释明工作，引导劳动者理性维权，将要求继续履行（恢复劳动关系）的诉求变更为要求用人单位支付违法解除赔偿金。如经充分释明，劳动者仍执意要求用人单位继续履行劳动合同，应尊重劳动者的诉权，驳回劳动者的诉讼请求，告知其可另行向用人单位主张违法解除的赔偿金。