加班工资计算基数的认定和计算
1.有关法律、法规对加班工资计算基数的规定。目前，对于加班费的计算基准，我国《劳动法》《劳动合同法》等法律、行政法规以及司法解释未对此做出明确规定。《劳动法》第44条仅规定，支付加班工资，应当按照不低于工资的150%或200%或300%支付工资报酬。原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第44条解释：此处的“工资”是指用人单位规定的其本人的基本工资，但何为“基本工资”，其内涵和外延又有多大，相关意见也不明确。通常指的是劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。不包括下列各项：（1）延长工作时间工资；（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（3）法律、法规和国家规定的劳动者的福利待遇等。
通常认为，双方当事人对工资构成和工作时间有明确约定的，从其约定。劳动者正常工作时间的工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。双方当事人对工资构成和工作时间约定不明确，按实际发放工资中的正常工作时间工资作为加班工资的计算基数，折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。劳资双方对于劳动者工资数额均无法举证时工资标准的认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。当地在岗职工平均工资水平应是指上一年度，以当地统计部门对外公布的数据为准。
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罗某哲与广茂科技（广州）有限公司劳动合同纠纷案
广东省高级人民法院再审认为，关于计算加班费是否应以基本工资为基数的问题。《劳动法》第44条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”罗某哲主张加班工资计算基数应是劳动者在正常工作时间，正常提供劳动的情况下，从用人单位取得的全部工资收入或者全部劳动报酬。而原劳动部办公厅印发的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》规定，《劳动法》第44条规定的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资。因此，被申诉人以罗某哲的基本工资为基数计算加班费，符合相关法律及规章的规定，并无不当。[3]
2.双方能否约定加班工资的计算基数问题。我国现有法律没有禁止也没有允许双方约定加班工资的计算基数。笔者认为，鉴于劳动力过剩的国情，劳动者在签订合同时往往只有同意或不同意的权利，没有平等协商的权利，如果允许双方自由约定加班工资的计算基数极易损害劳动者的权利，故原则上应禁止用人单位和单个劳动者确定加班工资的计算基数。但加班费计算基准由用人单位同工会和职工代表集体协商后在集体劳动合同中约定的，可以作为计算加班工资的依据。因为该约定不与上位法相冲突，上位法没有禁止双方约定加班工资的计算基数。同时该约定具有一定的合理性和可操作性。由于用人单位工资支付不规范，工资项目五花八门，司法实践中对有些项目是否属于正常工作时间工资范畴还是存在较多争议，以集体合同约定的计算基数为准有利于避免双方对正常工作时间工资的争议，也有利于仲裁以及司法部门对加班费计算基数的认定。
根据“约定优于法定”的原则，用人单位、工会以及职工代表集体协商确定加班工资计算基数应当优先法定的“标准工资”适用。在没有约定下认定加班工资计算基数时，首先要将不属于工资的项目排除，如用人单位给付的饮料费、集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助；其次要将正常工作时间工资以外的工资排除，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；最后，考察每月固定发放的工资项目的性质，如果不是由正常工作时间所唯一决定的，劳动者有可能得不到的，不应纳入加班工资计算基数。
3.计时加班工资的计算基数问题。计算基数：劳动者正常工作时间的月工资标准。
（1）用人单位支付劳动者的加班工资计算基数应为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定了加班工资的计算基数的，从其约定；用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，约定有效，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或在工资表中可看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者的加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签名确认。在此情况下，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。如果用人单位根据此标准计发给劳动者的工资符合法律规定的加班工资计算标准，则认定用人单位已全额支付了加班工资。
（2）双方约定的加班工资标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准，或者低于当地最低工资标准的，按照其中最高的标准执行。
（3）双方没有约定加班工资计算基数的，如果集体合同或者本单位工资支付制度中有规定，则按其执行。
（4）在用人单位与劳动者无任何加班工资约定的情形下，应根据劳动者主张权利或劳动关系结束前12个月工资（低于最低工资标准以最低工资标准计算）计算月平均工资作为计算该劳动者加班工资的基数，劳动者实际工作时间不满12个月的按照实际月平均工资计算。
月平均工资，是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入，不包括用人单位可自行决定给付的福利以及非工资性补贴。关于提成或奖金是否纳入加班工资的基数，需要审查双方约定的提成或奖金是否建立在固定时间内，如果没有明确在固定工作时间内，应当不纳入加班工资的计算基数；如果是建立在固定时间内的，则应纳入加班工资的计算基数，以避免用人单位以提成或奖金的名义来减少加班工资的给付数额。在当事人无约定的情况下，如何认定正常工作时间工资和加班工资问题。用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
4.计件工资制加班工资问题。实行计件工资制的企业，在完成计件定额后，安排劳动者加班的，企业也应当依法支付加班费。按照《工资支付暂行规定》的规定，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。
（1）应确定制度工作时间内的合理劳动定额。实行计件工作制的劳动者要求支付加班工资，必须在制度工作时间完成计件定额。计件工资制下加班认定和加班工资支付的关键在于与计件工作时间相对应的劳动定额是否合理。劳动定额标准应当合法。《劳动法》第37条规定：“实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”如《江苏省工资支付条例》规定，用人单位确定的劳动定额应当是本单位同岗位90%劳动者在法定工作时间内能够完成的定额。如果可以完成，说明这个定额是基本合理的，就可以采用。否则，这个定额标准就有问题，就可以判令用人单位按照计件单价计算超出标准工时外时间的加班工资。(https://www.daowen.com)
（2）在劳动定额合理的前提下，如果劳动者8小时以内没有完成定额任务，而在8小时外又延长工作时间的，不属于加班，不应计发加班工资。
（3）如果劳动者在8小时以内超额完成了定额任务，其超额部分也不属于加班完成的产品，也不应计发加班工资，可按正常计件单价标准支付工资，也可按超额奖金支付。
无法确定劳动定额或没有劳动定额计件工资制度下，加班工资的计算问题。双方约定实行计件工资制，但根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额的，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准，则可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。
5.综合计算工时工作制度与不定时工时制度下加班工资的计算。
（1）综合计算工时工作制度下加班工资适用问题。综合计算工时制是指因工作性质特殊或受季节及自然条件限制，需在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，需经劳动行政部门审批。实行综合计算工时工作制，可分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间。但是职工的平均周工作时间、平均月工作时间、平均季工作时间、平均年工作时间应与法定标准工作时间相同，超过标准工作时间部分，应视为延长工作时间，用人单位按照不低于劳动者本人小时工资的150%向其支付加点加班工资。
根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，实行综合计算工时制的，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），超过部分不作为延长工作时间。但劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，仍应视为延长工作时间，劳动者在工作日和休息日劳动的，用人单位应当支付150%延长工作时间加班工资；法定节假日加班的，支付300%法定节假日加班工资。
（2）不定时工时制度下加班工资适用问题。不定时工时制没有固定的工作起止时间，一般情况下任何时间进行工作，都不属于加班。根据原劳动部《工资支付暂行规定》的规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制度的劳动者，不执行标准工时制度和综合计算工时工作制度有关加班及加班工资支付的规定，即不定时工时制度下劳动者在休息日和法定节假日工作的，也不支付加班工资。不定时工时制下，关于在法定节假日上班有无加班费的问题，目前各地规定不一。多数地区，比如上海，在《上海市工资支付办法》里规定了企业应当支付不定时工作制劳动者在法定节假日的加班费，即对于不定时工时劳动者节假日的加班，则应按照劳动者小时工资或计件工资300%的标准计算加班工资。
（3）未经批准实施综合计算工时工作制和不定时工作制的加班工资适用问题。实践中，劳动者与用人单位因加班工资发生争议，用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制，但其未依法履行审批手续的，仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时进行计算，或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的，可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。
6.非全日制用工加班工资的处理。《劳动合同法》第68条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工虽然属于一种灵活就业方式，由劳动合同法调整，但其与全日制用工存在很大的不同。如非全日制用工可以不订立书面合同、随时通知对方终止合同、终止合同时不需要支付经济补偿金，以及不得约定试用期、可以由劳动者自行缴纳社会保险、工资支付周期不得超过15天等。根据非全日制用工的上述特征，非全日制用工不能简单以工作时间来判断是否属于加班，而是应当将工作时间看作是否属于非全日制的重要判断标准。因此，经协商一致，劳动者从事非全日制工作的，无论是法定休息日，还是法定节假日工作的，均不认定是加班。对于每周超过24小时的非全日制用工，不是支付加班费的问题，而是认定为非全日制用工不成立，认定为全日制用工，按全日制用工适用《劳动法》《劳动合同法》的有关权利和义务。
7.特殊岗位劳动者的加班工资。部分特殊岗位的劳动者主张加班费，如门卫、保安、保洁员等，如何确定其是否加班，以及如何支付加班费，是审判实践中的一大困惑问题。可以综合考虑以下因素确定：
（1）工时标准。根据我国《劳动法》的规定，用人单位用工，除了采用标准工时制之外，还可以采用综合工时制和不定时工时制。综合工时制和不定时工作制均不以每天固定工作8小时或必须在标准工时的8小时期间内工作、双休日休息为必须。因此，实施上述两种特殊工作制的特殊岗位劳动者即使每天工作超过8小时，双休日上班了，也不一定能像采用标准工时制的普通劳动者一样向用人单位主张加班费。如果特殊工作岗位劳动者在综合计算周期内的总实际工作时间超过总法定标准工作时间的，劳动者还是可以就超过部分依照《劳动法》第44条第1项规定获得150%的加班费。即使采取综合工时制劳动者在法定休假日被安排工作，劳动者也有权按《劳动法》第44条第3项规定获得300%的加班费。而不定时工作制仅是采用弹性工时制分散工作时间进行机动作业，实际上实施不定时工作制的劳动者仍应当按照标准工时制度确定劳动定额，而非按照综合工时计算。如果此类劳动者每日工作总时间超过8小时，每周工作总时间超过了40小时也应当依照《劳动法》第44条第1项规定获得150%的加班费。因此，并非特殊工作岗位实施综合工时制和不定时工作制就不存在加班费的问题，但采用非标准工时制的，应当经过劳动行政部门审批。
（2）岗位性质。特殊岗位的劳动者，主要表现为工作性质较为特殊，如门岗、值班员岗等，该类岗位的劳动强度低，部分劳动者全天吃住在岗位。对于加班的有效性，不能简单地以时间经过为认定标准，还应综合考虑是否实际提供劳动及行业或岗位劳动特点等因素。如果特殊岗位的劳动者只要在上班地点待着，时间超过了综合计算工时周期的总时间就可以当然获得加班工资，而不考虑劳动者的超时劳动有效性和目的性，无疑可能经常出现劳动者超时加班的工资大大超过正常工资数额的现象，使企业背负沉重的经济负担而获得真正的加班效益，对用人单位极不公平。故对于用人单位提供住宿或休息设施，劳动者可以休息的，休息时间不能认定为加班。确因工作需要不能休息的，可以认定为加班。对于劳动者超过标准工时以外的工作时间，要考虑到人体的正常生理需要及工作强度的变化，区分加班与值班。不宜笼统地将超过标准工时以外的时间均视为加班时间。劳动者对加班的有效性可以提供考勤表、交接班记录、工资条、证人证言等证据，对目的性可以提供加班通知、加班批准单等，凡是能够证明其加班存在上述两性的证据都可以提供。如劳动者不能提供相应的证据证明，仲裁机构或人民法院可以根据岗位的性质，酌定加班时间。如每日按10小时工作，认定2小时的加班，休息日工作认定为加班等。
（3）工资标准。在计算加班费时，首先参照双方的约定，没有约定的以劳动者在标准工时内可以获得的工资额为加班工资计算基数（不得低于最低工资）。如果用人单位虽然没有对劳动者实行标准工时制，但综合计算其工作时间并未超过法定的标准工作时间，不宜据此认定其存在加班事实。如果采取包月制工资，可以将正常工作时间和加班时间统算，计算出小时工资，看是否低于当地最低工资标准，如低于最低工资标准，按最低工资标准执行；如高于最低工资标准，则按包月工资执行。用人单位与劳动者虽未书面约定所支付的工资中包括加班工资，但通过劳动者每月领取的工资额的变化，可以印证用人单位已支付的工资中含有加班工资的，可以采信用人单位的主张。劳动者在法定节假日被安排工作，用人单位应按《劳动法》第44条第3项规定支付劳动者300%的加班费。
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谢某娴与韶关市韶州宾馆劳动争议案
广东省高级人民法院经审查认为，根据最高人民法院《劳动争议案件解释（三）》第9条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。谢某娴确认其与丈夫、孩子均在宿管处生活居住，亦可以外出买东西、接送孩子，时间相对自由，上班时间与休息时间无法完全区分。因此，谢某娴主张2011年8月1日至2017年12月5日每日8小时的延长工作时间，与实际情况不符，在没有其他证据佐证的情况下，本院不予支持。因韶州宾馆宿管员一职仅有谢某娴一人，一审法院根据常理推断谢某娴在休息日及法定节假日也要上班，故支持谢某娴于2011年8月1日至2017年12月5日休息日、法定节假日加班工资的主张，亦无不当。因当事人之间对加班工资的计算基数、2015年9月1日起的工资数额均无约定，二审法院认定，按韶关市最低工资标准作为谢某娴的正常工作时间工资计算加班工资，并无不当。[4]