工资争议的举证责任分配
对于工资争议，尤其是加班工资的举证责任分配，应考虑两个基本规则。一是以当事人举证为主、法院释明与职权调查为辅的原则。当事人对自己的主张有责任提供证据，但劳动争议案件的特殊性决定了人民法院在处理劳动争议案件时，应当考虑法律意识和举证能力较为薄弱的劳动者。对于应由劳动者举证而其未积极举证的，人民法院应当行使释明权。对于劳动者无法举证而必须依赖人民法院调查取证的，人民法院应当在劳动者申请后依法启动调查取证程序。二是举证法定与综合分析认定证据相结合的原则。根据劳动争议案件的特点，依法分配举证责任。同时，在立法已倾斜保护劳动者的情况下，要注意执法平等。无论是劳动者或是用人单位举证，均不宜简单认定或否定其效力，应结合其他证据综合分析认定。同时，劳资双方的强弱分野也并不绝对，对于企业的高级管理人员，以及单位负责考勤等方面的劳动者，应适度灵活地掌握举证责任的分配与证据效力的认定，不宜机械简单地套用证据规则。如用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。
具体到加班工资举证责任的分配，通常涉及两个问题，即工资支付的举证责任认定和加班事实的举证责任认定。
1.关于工资支付的举证责任，原劳动部《工资支付暂行规定》第6条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。根据该规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在两年保存期间内，由用人单位对支付时间、支付项目、支付金额、领取者等情况承担举证责任。超出这一期间的，因行政规章并没有要求用人单位保留相关书面记录，也就相应地免除了用人单位的举证义务。超过两年的，则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则，如果劳动者不能举证证明用人单位未支付其工资或未足额支付其工资，就应当承担举证不能的法律后果。“两年”是指从发生劳动争议后，劳动者向仲裁委提出仲裁申请、主张权利之日起往前推算两年。
具体而言，当事人因加班工资支付发生争议的，举证责任可作如下分配：（1）用人单位应就劳动者已领取加班工资的情况进行举证。（2）用人单位延期支付加班工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付加班工资的原因进行举证。（3）劳动者主张作为加班工资计算基数的工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。（4）因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。（5）劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者正常上班的事实负举证责任；用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就劳动者正常上班时间举证的，应采信劳动者主张的加班时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据（如工资支付资料、请假条、出差记录等）相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。（6）劳动者主张用人单位拖欠、克扣加班工资的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工资支付表承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日前两年内的工资支付表承担举证责任。上款所称的工资支付表应包括支付单位名称、工资计发时段、发放时间、劳动者姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资以及加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及工资账号等记录。
2.关于加班事实的举证责任。根据最高人民法院《劳动争议案件解释（三）》第9条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。对于劳动者就加班事实举证应达到何种程度，司法解释并没有具体规定，属于司法判断范畴。通常情况下，只要劳动者举证证明在其主张的时间段内存在加班现象，就应当认定劳动者完成了初步的举证责任。如果用人单位否定劳动者加班，就应当承担举证责任。对于用人单位的举证，人民法院应结合劳动者的工作性质和用人单位的实际情况进行判定。对于劳动者有证据证明用人单位持有劳动者加班事实的证据的情况，在司法实践中通常是劳动者举证证明用人单位存在考勤制度或加班审批制度等，如用人单位拒不提供，就应当承担举证不能的法律后果。
3.关于加班时间的举证责任问题，（1）由劳动者就加班的基本事实举证（比如工资条上工作天数超过21天，用人单位下发的加班通知），但证明标准不宜过高，只要使法官有理由相信有加班即可，再由用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。（2）对于劳动者主张之日前2年的工作时间均应由用人单位负举证责任。因为用人单位负有应当保存工资支付表两年的义务，工资支付表应当包括支付单位名称、工资计发时段、发放时间、劳动者姓名、正常工作时间、加班时间、标准工资以及加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及工资账号等记录。如果用人单位举不出证据证明劳动者的实际工作时间，则司法实务部门一般以用人单位举证不能为由采信劳动者关于加班时间的主张，如果劳动者主张明显超出合理范畴，则法院酌情予以调整。（3）对于劳动者主张之日2年之前的工作时间均应由劳动者负举证责任。劳动者主张2年之前的加班工资，因用人单位只负有保存工资支付表2年的义务，故劳动者应举证证明2年之前的加班事实，如果劳动者不能证明，则不予支持加班工资。
审判实践中，加班时间的证明标准是一个疑难问题。很多用人单位不是没有考勤记录，而是电子考勤，或者是打卡考勤没有劳动者签名，劳动者对此一概不认。由于电子考勤记录容易被修改，用人单位不能举证证明系电脑原始生成，所以，司法实践部门一般并不采信电子考勤记录。同样，对于没有劳动者签名（签劳动者名字的为公司管理人员）的打卡考勤记录，也存在伪造的可能，所以司法实践部门一般也不予采信。(https://www.daowen.com)
笔者认为，电子考勤是一个普遍现象，是现代化管理的一个表现，应当得到法律的承认。用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认，但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定，考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的，应予采信。经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。但由于电子考勤记录又的确存在伪造的可能，故对于电子考勤记录的证明标准不宜过高，不需要达到确实充分的程度，如果有其他证据证明电子考勤记录上的某条记录是真实的，比如劳动者某一天请假没有来上班，用人单位提交了请假条，电子考勤记录也显示这一天没有考勤记录，如果存在相当多的考勤记录可以与其他证据相互印证，则可以采信电子考勤记录的真实性。对于电子考勤记录和没有劳动者签名确认的打卡记录，司法实践部门应尽量查细一点，问多一点，看有无与考勤记录相吻合的地方，如果有较多可以相互印证的地方，则应采信电子考勤记录和打卡记录的真实性，不能一概不予采信。
对于加班事实的认定标准，还需要强调加班的有效性和被动性，即加班必须是提供有效劳动的过程或经批准同意的行为。对于加班的有效性，不应简单地以时间经过为认定标准，还应综合考虑是否实际提供劳动及行业或岗位劳动特点等因素。此外，如果劳动者是自愿要求延长工作时间而增加自己的提成收入，而非用人单位安排其加班的，也不能认定为有效加班的存在。当然，如果是单位经劳动者同意延长工作时间而增加提成收入的，应当认定为劳动者加班。
双方在劳动报酬清单、离职清单等文件上约定已结清加班工资，并已实际结算的，可认定双方对加班工资已无争议。劳动者认为加班工资支付不足的，依法应由劳动者对加班工资支付不足承担举证责任。如劳动者单方面出具某时段所有劳动报酬已结清，或在离职时单方面出具所有费用均结清的承诺，除非有证据证明用人单位应支付而确实未支付加班工资，否则，对劳动者关于加班工资的主张，不予支持。双方在劳动报酬清单、离职清单等文件上约定结清的费用含有具体项目明细，但不包括加班工资，或者双方对约定有歧义（如约定了已结清经济补偿金等），但确有证据证明未支付加班工资的，可支持劳动者关于加班工资的主张。双方约定结清的某时段费用或离职时全部费用未区分具体项目明细，则一般应由劳动者对未支付加班工资承担举证责任。
实务中还需要注意，由负有举证责任方承担败诉后果只是案件事实处于真伪不明的状态下才可以适用的规则。在加班工资争议处理实务中，要充分运用各种证据认定规则对案情事实作出较为客观的认定，尽量避免适用举证责任的分配规则简单下判。
【类案推送】
施某平与苏通建设集团有限公司劳动争议案
江苏省高级人民法院经审查认为，施某平主张的加班工资属于克扣工资问题。根据《调解仲裁法》第27条第1款的规定，克扣工资的保护期间为1年。施某平2017年12月27日与苏通公司解除劳动关系，如果存在加班工资且苏通公司确未发放，施某平可主张2016年12月28日至2017年12月27日的加班工资。《劳动争议案件解释（三）》第9条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。为此，施某平提供了沈某兰、龚某的证人证言证明其存在加班事实，但证人龚某仲裁庭审中陈述其在苏通公司工作的时间为2014年7月至2016年1月，故其对施某平2016年后是否存在加班事实，客观上不能证明。证人龚某陈述其在苏通公司工作的时间为2016年2月1日至2017年1月底，且仅陈述其自己存在加班事实，并未明确证明施某平是否存在加班事实。施某平主张的2016年12月28日之前的加班工资超过了法律规定的保护期间，2016年12月28日之后的加班工资无证据证实。施某平亦无证据证明苏通公司掌握其加班事实存在的证据，故原审法院对施某平主张的加班工资不予支持，并无不当。[5]