社会保险的放弃

实践中，由于某些工种的特殊性和劳动者的流动性，当劳动者无意参加社保时，用人单位会要求劳动者提出书面申请，即不予以交纳社保。承诺放弃社保后又以用人单位未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，应否予以支持，实践中有不同的判例。

【类案推送】

北京迎祥商务酒店有限公司与常某劳动争议案

北京市一中院认为，依法缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，公司未为常某缴纳社会保险属于未履行法定义务，其提交的《个人单方面自愿放弃保险承诺书》和《自愿放弃社会保险申请书》的内容因违反了法律规定，故不具有法律效力。常某提交的《辞职信》显示常某因公司未为其缴纳社会保险提出辞职，一审法院据此认定公司应当支付常某解除劳动关系经济补偿金29,146.73元正确，本院予以确认。^[1]该判决依据为北京市高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第25条规定：依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第38条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。(https://www.daowen.com)

但司法实践中更多的判例倾向于不支持劳动者的该类请求。如江苏省高级人民法院在相关案件审理中认为，胡某归于2014年1月8日出具承诺书一份，载明：“本人胡某归，身份证号码：×××。公司自2007年1月起就为员工缴纳社会保险，由于本人自身原因，至今不愿缴纳社会保险，本人承诺因此产生的经济损失与法律责任后果自负，并且不因此与无锡市兆顺不锈中板有限公司发生任何劳动纠纷。特此承诺。”胡某归未提供证据证明签署承诺书存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，故该承诺书表明其真实意愿。胡某归因自身原因不愿意交纳社会保险费，是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果，现胡某归以公司未为其缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则，原审法院未支持其诉讼请求，并无不当。综上所述，胡某归的再审申请不符合《民事诉讼法》第200条规定的条件。故裁定驳回胡某归的再审申请。^[2]

又如，山东滨州中级人民法院在相关案件审理中认为，对于王某签署自愿放弃社会保险声明的效力，应当从两个方面分别理解。一方面，从民事义务和社会义务的角度，因社会保险系对公民基本权利的基础保障，缴纳社会保险也系用人单位的强制性义务，故无论劳动者是否声明放弃社会保险，用人单位该义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险的权利。另一方面，从民事责任的角度，未办理社会保险属于《劳动合同法》第46条第1项规定的应当支付经济补偿金的情形，即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第38条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效等，均以用人单位负有过错为基本特征。因此，《劳动合同法》第46条第1项所规定的经济补偿金的请求权基础，实际上是用人单位履行劳动合同中的过错。而本案中，王某自愿作出不办理社会保险声明，结合公司已普遍为劳动者补缴社会保险的事实，应当认定王某未能办理社会保险的主要原因为其个人的意志，若仍支持其要求支付经济补偿金的请求，有违诚实信用原则。故原审判决未支持其支付经济补偿金的诉求符合立法本义，王某的上诉不能成立。无论该声明是否为公司预先制作，王某作为完全民事行为能力人，在未提供证据证实公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应当对其签字的行为承担相应法律后果。故王某的上诉请求不能成立。^[3]

笔者倾向认为，为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务，该约定违反《社会保险法》的强制性规定，属于无效。劳动者要求用人单位补缴社会保险的，应当予以支持。但因劳动者主动放弃社会保险导致用人单位没有缴纳，属于劳动者的过错，不是用人单位的原因造成的，故劳动者不能据此为由主张解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。同时，劳动者已经领取的社会保险补贴，应在用人单位为其补缴社会保险时，退回用人单位。