“道德法律化”的正面效应与消极后果
“道德法律化”现象的出现，则意味着在社会秩序的维护和调控手段上，道德的“退隐”与法律的凸显，但该现象能够一如既往地被“一以贯之”，则表明道德在维护和调控社会秩序上的显性力量的“退隐”，但并非自此“退出”社会控制体系，而是通过直接或者间接的方式“化”为法律。这一现象之所以出现，则是法律与道德二者之间相互需要的体现——法律需要道德获得价值规定性、道德需要法律的力量。但是，在中国传统社会中，这一现象自两汉伊始直至唐代，持续了一千多年，成就了“德法之辩”命题丰富的内涵，其功过是非自当可评之。
（一）正面效应
崇尚并过分依赖严刑峻法的秦王朝二世而亡的教训，促使汉初的统治者不得不考虑填补秦朝法律制度体系中的“道德空场”，使儒家被定为“一尊”，成就了道德一元化的格局。于是“道德法律化”的大幕开启。
在“道德法律化”的历史进程之中，礼法融合，引礼入律，德主刑辅，恩威并济，道德的功能被法律最大限度地予以放大和强化，形成了人们遵守法律“有耻且格”的道德自觉，守法即为奉德的行为习惯。促使社会秩序的维护和调控趋于一种相对的理性。
在“道德法律化”的历史进程之中，宗法主义的社会关系模式被转化为法律上的宗法伦理原则，忠孝仁义礼智，成为法定的义务，执法与司法被赋予伦理教化的职能，在一定程度上软化、缓冲了利益冲突与阶级对立。
在“道德法律化”的历史进程之中，生成了弥补法律滞后性以及强制性的诸多法律适用方式与原则，如调解、类推，甚或是家族司法与容忍制度，它们虽然以维护“家长权”为其要务或表现出“原心定罪”的主观擅断，但是，毕竟还有一份道德的温情与血源亲情的关怀，弥补了道德调控功能的不足。
在“道德法律化”的历史进程之中，法律制度体系得以成形，在一定程度上形成了社会秩序的维护和调控“有法可依”的局面，这也促使独断擅行的君主与皇亲国戚等特权阶层不得不因为“王子犯法与庶民同罪”的社会舆论而收敛自身的恣意妄为。
（二）消极后果
“道德法律化”促进了法律与道德之间的融合，弥补了法律硬性规制的缺陷以及强化道德调控的无力，但是，从其内在特质来看，传统社会中的“道德法律化”无疑是以法律的形式来实施道德的内容，实现“三纲五常”的伦理原则。因此，法律只不过是实现权力、保护特权的工具，与权利无涉，其消极后果自然显现无遗。
第一，“道德法律化”强化了道德一元化，窒息了道德自身，也扼杀了人们多样化的道德需要。自儒家被定为“一尊”伊始，儒家思想被全方位地转化为立法的标准与原则，主宰着执法与司法行为，无论是司法人员的选拔，还是审判依据，等等，如此一来，无可选择的一元化的、法律化的道德标准与原则导致道德自身发生异化，影响社会道德生活上的多样化活力，形成枯燥、刻板乃至虚伪的局限于困局。
第二，“道德法律化”强化了儒家思想的一元化地位，阻断了其价值体系多元化的通道，形成的是法律价值内核单一化、唯一化的现象，而且在“道德法律化”的进程中，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的绝对化认识，导致法律成为了“政教”的附庸与奴婢，失去了自身应有的独立性。加之，儒家伦理思想发展至后期成为了不可究诘的“天理”，从而促使法律成为了“理学”杀人的帮凶与工具。
中国传统社会中的“道德法律化”现象，它是一把双刃剑。当它被一元化的儒家伦理道德所主导时，它既可以让社会秩序的维护和调控趋于一种理性，当然，也可以把法律变成道德的附庸，不仅侵蚀人们的道德意识，而且也会形成法律缺乏独立的品格、道德虚伪、道德僵化的尴尬局面。[73]
【注释】
[1]《马克思恩格斯全集》第1卷[M].北京：人民出版社，1956：183.
[2]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2010：导论.
[3]家长权，在中国传统社会中，偶尔也将母亲等女性家长的权利涵盖其中，但是，这并非家长权的常态，因为女性在家及家族中均从属于男性成员。另外，家长权也并非仅仅指向父亲，而是包括家或家族中所有的男性成员，如祖父、祖父的兄弟，父亲的兄弟，甚至是同辈的兄长。
[4]转引自瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2010：8.
[5]《经学理窟·宗法》。
[6]《礼记·月令》。
[7]《礼记·礼运》。
[8]转引自宇培峰.“家长权”研究——中、西法文化视野中的“家长权”[D].中国政法大学博士论文，2011：84.
[9]此处的人身自由并非活动的范围受到限制，而主要是指思想意志上的自我表达，尤其是在事关自身或者家庭重大事情的处理上。以下对于“人身自由”的使用上，均取此意。
[10]蔡枢衡.中国刑法史[M].南宁：广西人民出版社，1983：36-37.
[11]转引自史广全.礼法融合与中国传统法律文化的历史演进[M].北京：法律出版社，2006：421-422.
[12]“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举，及卖田宅。其有质举卖者，皆得本司文碟，然后听之。”《大明律》规定：“凡同居卑幼不由尊长，私擅用本家财物者，二十贯笞二十，每二十贯加一等。罪止杖一百。若同居尊长应分家财不均平者，罪亦如之。”还规定，父母在，子孙私自典卖家财，法律宣布为无效。《清律·户律·户役》例文规定：“祖父母、父母在者，子孙不许分财异居。”转引自宇培峰.“家长权”研究——中、西法文化视野中的“家长权”[D].中国政法大学博士论文，2011：77、78.
[13]《礼记·昏义》。
[14]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2010：103.
[15]《孟子·滕文公下》。
[16]以《唐律疏议》为例说明之。《唐律疏议·户婚》部云： “诸卑幼在外，尊长后为定婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者，从尊长。违者，杖一百。”“诸祖父母、父母被囚禁而嫁娶者，死罪徒一年；流罪，减一等；徒罪，杖一百。”“诸违律为婚，虽有媒娉，而恐喝娶者，加本罪一等；强娶者，又加一等。被强者，止依未成法。”《唐律疏议·主婚》部云：“诸夫丧服除而欲守志，非女之祖父母、父母而强嫁之者，徒一年；期亲嫁者，减二等。各离之。女追归前家，娶者不坐。”“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。本条称以奸论者，各从本法，至死者减一等。”
[17]比如，对于个别宗族的族规认可，这主要体现在族规的颁布方式。从宋代起，主要是在明清两代，直至民国时期，部分宗族特别是湖南、湖北等地的宗族往往请官府来颁布族规。个别宗族的规范甚至获得了帝王的御批。如此一来，族规便获得了法律的效力。如《湘阴狄氏家谱》规定：“博弈、饮酒，不务正业，败家之道，恒必由之。犯此者带祠重责。” 《宁乡熊氏祠规》规定：“凡遇族长议论祠事，只宜静听，毋得喧哗争辩。倘有嬉笑、酗酒、凶闹者，即行重责不贷。”——何俊萍.中国古代妇女与法律研究[M].北京：宗教文化出版社，2001：72-73.又如，孔子后裔曾在制定家族法时就请朱元璋为其批示，朱元璋言道： “族长统领家事，教令惩罚子孙，必当永远尊崇。”就是到后期孔氏家族再次修订族谱时，也得到乾隆皇帝的肯定。乾隆帝说：“族长举事，管理众人，不得恃强凌弱，若有不守家法者，必当严惩，司法惩处。”——原美林.中国传统家族司法研究[D].湘潭大学博士论文，2012：68.
[18]在默许与适度限制上，于此，主要体现在“准五服以治罪”以及“亲亲相隐”的容忍制度上，对于“亲亲相隐”，在“德法之辩”历史脉络中已经就该项制度的发展有所涉及，即容忍的范围是不断地扩大。另外，官方允许“代刑”，则是为了鼓励和肯定伦常孝悌之道的重要表现。参阅瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2010：67-73.
[19]在强化“家长权”的方式上，主要是通过刑罚来实现的。关于此项内容，在“德法之辩”历史脉络中已经有所涉及，于此，总结之。第一，对于亲属间的相犯，往往是卑幼犯尊长较之于尊长犯卑幼所招受的刑罚要轻得多，比如，唐宋明清的刑律规定，谋杀子孙已行者依故杀罪减二等，已伤者减一等，反之，则罪加一等；第二，对于子孙不孝行为往往处罚极为严酷，在隋之后，不孝更是成为了十恶不赦之罪；第三，倘若出现卑幼不仅仅是不孝、责骂尊长之行为，则是属于极为严重的犯罪，汉律与宋律采用枭首的方式处罚，唐律则是斩决，并不区分故伤与误伤的情形；第四，对于乱伦行为严惩不贷。如明清律规定，奸同宗无服亲及无服亲之妻，俱加重治罪，与刁奸凡人同罪。唐、宋律规定，若奸缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻，男女各徒三年，强者流二千里，折伤者绞，而明清则规定，相奸者杖一百徒三年，强者斩侯；第五，对于亲属相盗，罪名与刑罚是与亲等成反比例的。参阅瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2010：第一章第三节“刑法与家族主义”部分.
[20]夏新华，李胜伟.论中国传统诉讼中的宗法伦理原则[J].河南省政法管理干部学院学报，2001（5）：80.
[21]《荀子·致士》。
[22][英]梅因.古代法[M].沈景一，译.北京：商务印书馆，1984：72.
[23]即不孝、无子、淫乱、嫉妒、多言、恶疾和盗窃。不孝即不孝顺父母，为其逆德也；无子，为其绝世也；淫，为其乱族也；妒，为其乱家也；恶疾，为其不可与公粢也；多言，为其离亲也；盗窃，为其反义也。——瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2010：147：注释1.
[24]即夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪、奸非罪（妻与夫之缌麻以上亲奸及夫与妻母奸）以及妻对夫的谋害罪。——瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2010：151.
[25]即有所娶无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去，此所谓“三不去”。
[26]《后汉书·阳球传》。
[27]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2010：119.
[28]《贞观令·户令》。
[29]《宋刑统·户婚律·户绝资产门》。
[30]《礼记·郊特牲》云：“妇人从人者也，幼从父兄，嫁从夫，夫死从子。”(https://www.daowen.com)
[31]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2010：119.
[32]H.Maine.Ancient Law[M].London：Routledge Press，pp.11-13.
[33]详见本书中“铸刑鼎——公布法律，打破‘刑不可知则威不可测’的传统”内容。
[34]《左传·昭公二十九年》。
[35]具体内容，瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》第三章中进行了较为详细的梳理与论述，详见瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2010：第三章“阶级”部分.
[36]《国语·楚语下》。
[37]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2010：165，注释2.
[38]转引自蒋传光.中国古代社会控制模式的历史考察——一个法社会学的研究[D].中国政法大学博士论文，2003：48.
[39]《礼记·曲礼》。
[40]概要性统计的资料均来源于张晋藩教授在《中华法制文明的演进》（修订版）各章节中的“刑事法律部分”。统计的时间段为自秦代起清代止。相关详细的内容可见在张晋藩.中华法制文明的演进（修订版）[M].北京：法律出版社，2010.
[41]《春秋公羊传》。唐代李贤注曰：“将者，将为弑逆之事也。”《唐律疏议》云：“谓将有逆心而害于君父者，则必诛之。”
[42]需要说明的是，此处“合情合理”并非现代法治文明价值观念上的“合情合理”之谓，而是指在宗法主义社会关系下，法律制度体系所体现的“亲亲、尊尊”之“礼”，纲常之“伦理”，血缘亲疏之“情理”。所以，它实质上仍然是维护“三纲”精神的工具。
[43]主要的参考文献资料有：杜向前，赵丽君.中国古代司法机构设置之变迁研究[J].中国刑事法杂志，2005（1）；张晋藩先生在《中华法制文明的演进》（修订版）（法律出版社2010年10月版）各章节中的“司法制度”部分.
[44]根据原美林博士的研究，在中国古代的家族司法系统中，有“族、房、家”三个层次，并且配备了专门的人员。其中，“家”是家族司法组织结构中最低一级的机构，即家长对家内成员有教育、惩罚的权力。从家族司法系统的历史发展演变来看，宋元时期粗具规模，明代中期以后，家族司法组织化活动开始活跃起来，直到清代，康雍乾时期，家族司法的发展才逐渐进入发展的高峰。家族司法的功能是通过“辨尊卑、序长幼”的宗法理念，惩罚违背伦常之行为，其自身就是对家族关系的梳理，已达到伦常有序的效果。详见原美林.中国传统家族司法研究[D].湘潭大学博士论文，2012：61、62、131.
[45]关于司法人员的选拔，主要的参考资料有：钱付涛.中国古代司法官吏选任制度的嬗变[J].河南司法警官职业学院学报，2006（3）：104-106；张晋藩.中华法制文明的演进（修订版）[M].北京：法律出版社，2010：各章节中的“司法制度”部分.
[46]《汉书·刑法志》。
[47]党江舟.中国古代讼师文化研究[D].中国政法大学博士论文，2003：124.
[48]张晋藩.中华法制文明的演进（修订版）[M].北京：法律出版社，2010：194.
[49]《论语·颜渊》。
[50]审判权运行的特质，主要参考的文献有：王继尧.论中国古代司法制度的演变及特点[D].对外经济贸易大学硕士论文，2003：22；李俊.中国传统司法制度特质解析[J].贵州社会科学，2008（6）；罗昶.中国古代司法的观念和制度略论[J].法制与社会发展，2009（2）；张晋藩.中华法制文明的演进（修订版）[M].北京：法律出版社，2010：各章节中的“司法制度”部分.
[51]张晋藩.中华法制文明的演进（修订版）[M].北京：法律出版社，2010：287.
[52]张晋藩.中华法制文明的演进（修订版）[M].北京：法律出版社，2010：351.
[53]夏新华，李胜伟.论中国传统诉讼中的宗法伦理原则[J].河南省政法管理干部学院学报，2001（5）：80.
[54]转引自张文勇.刑讯逼供的历史回顾与现实反思[J].湖北警官学院学报，2006（4）：79-80.
[55]《史记·李斯列传》。
[56]转引自徐忠明.“刑治主义”与中国古代法律观念[J].比较法研究，1999（3）：360.
[57]胡旭晟，夏新华.中国调解传统研究——种文化的透视[J].河南省政法管理干部学院学报，2000（4）：20-22.
[58]即专门负责处理纠纷、调解的人。
[59]胡旭晟，夏新华.中国调解传统研究——种文化的透视[J].河南省政法管理干部学院学报，2000（4）：20.
[60]胡旭晟，夏新华.中国调解传统研究——种文化的透视[J].河南省政法管理干部学院学报，2000（4）：24.
[61]胡旭晟，夏新华.中国调解传统研究——种文化的透视[J].河南省政法管理干部学院学报，2000（4）：20.
[62]杨一凡.中华法系研究中的一个重大误区——“诸法合体、民刑不分”说质疑[J].中国社会科学，2002（6）：81.
[63]张晋藩.中华法制文明的演进（修订版）[M].北京：法律出版社，2010：11.
[64]杨一凡.中华法系研究中的一个重大误区——“诸法合体、民刑不分”说质疑[J].中国社会科学，2002（6）：81.
[65]如果我们从春秋战国时期出现的“铸刑鼎”等成文法公布现象出发，以及秦代严刑峻法的统治特征来看，在社会秩序的维护和调控手段上，自“礼崩乐坏”时代之后，则是“道德退隐”、“法律登台”，即使道德发挥对人们的行为规制效用也是以“春秋决狱”等隐形的方式与原则，借助于法律的力量来达致，而非一种显性的力量实现，所以，如果以秦统一前后为时间节点，那么，在此之前，道德是社会秩序的主要维护和调控手段，而在此之后，法律则成为了主流的方式。自秦代起至隋唐之历史阶段中，通过“道德法律化”的方式来实现“有法可依”则是社会秩序维护和调控的必然之需。尤其是《唐律疏议》的问世，标志着法律制度体系的构造已经达到了一个相当完善的水平，可以说，社会生活的方方面面都“有法可依”了，那么，社会秩序的稳定与否，则关键在于“执法必严、违法必究”了，所以，宋元明清之时，正是朝着这个方向来构造为了“有法必依”，强化法律全面实施的“宣教系统”，营造“执法必严、违法必究”社会共识与道德自觉，由此，“道德法律化”必然转向“法律道德化”，这是社会秩序维护和调控的手段的演变规律。正是在这一意义上，本书对中国传统社会的秩序类型作出了“道德秩序、法律秩序”的划分。另外，干春松教授在《制度化儒家及其解体》（修订版）一书的“导言”中，在谈到儒家的制度化形态的内容时，也有类似的观点。即“如果汉代儒学更侧重于创制立国，改造中国的的政治秩序、涵养中国民间社会的话，那么，经过魏晋玄谈和唐代经学的转变，宋明儒学更为侧重于儒家价值观念的重构和心性之学的探索。如果以现代的学术眼光看，或许可以区分为儒家的制度化形态和儒家的内在化形态”。由此不难得知，干先生则是将宋明儒学阶段划为儒家的内在化形态之列，这与本书所用的“法律道德化”之含义趋近。
[66]《庄子·杂篇·天下》：天下大乱，贤圣不明，道德不一。天下多得一察焉以自好。譬如耳目鼻口，皆有所明，不能相通。犹百家众技也，皆有所长，时有所用。虽然，不该不遍，一曲之士也。判天地之美，析万物之理，察古人之全。寡能备于天地之美，称神明之容。是故内圣外王之道，暗而不明，郁而不发，天下之人各为其所欲焉以自为方。悲夫！百家往而不反，必不合矣！后世之学者，不幸不见天地之纯，古人之大体。道术将为天下裂。
[67]金观涛，刘青峰.兴盛与危机：论中国社会超稳定结构[M].北京：法律出版社，2011：270-280.
[68]《汉书·食货志》。
[69]《史记·商君列传》。
[70]《史记·秦始皇本纪》。
[71]《史记·高祖本纪》。
[72]《史记·秦始皇本纪》。
[73]梁治平等.新波斯人信札[M].北京：中国法制出版社，2000：86.