例外状态作为治理的典范
Lo stato di eccezione come paradigma di governo
1.1 例外状态与主权之间本质上的亲近性已经由卡尔·施米特（Carl Schmitt）在他的《政治神学》（1922）一书中确立。尽管他对于主权者作为“决断例外状态之人”的著名定义已经广为评注和讨论，在公法中仍然没有一个关于例外状态的理论，而法律专家与公法专家似乎依旧倾向于将这个问题视为一个事实问题（quœstio facti），而非真正的法学问题。[1]这样的一个理论，不仅对于那些依循古老的格言，必要性无法可循（necessitas legem non habet），而认定作为例外基础的必要状态不可能具有法的形式的作者来说，注定是没有正当性的；甚至，连达到对于这样一个术语的定义都有困难，因为它刚好坐落在政治与法的界限之上。确实，根据一个普遍接受的见解，例外状态构成了一个“公法与政治事实的失衡点”（Saint-Bonnet，2001，p.28），如同内战、造反与抵抗，处于一个“模糊、不确定、临界的边缘，法律性与政治性的交会之处”（Fontana，1999，p.16）。界限的问题因此变得十分迫切：如果例外手段是政治危机时期的产物，因此其本身必须被放在政治而非法律-宪政的基础上来理解（De Martino，1973，p.320），那么它就会发现自己处于一个吊诡[2]的情境之中，作为无法在法的层次得到理解的法律手段，而例外状态则呈现为不再具有法律形式者的法律形式。另一方面，如果法利用例外——亦即法本身的悬置——作为它指涉与涵纳生命/生活（vita）的原初手段，那么一个关于例外状态的理论，就成为了定义这个将生命联结、同时亦弃置于法的关系的准备条件。
这个在公法与政治事实之间，以及法秩序与生命/生活之间的无人地带，便是当前的研究所试图考察的。只有当遮蔽此模糊地带的帷幕被移除之时，我们才得以接近而理解此一涉及政治性与法律性、法与生命之间差异（或假定之差异）的赌注。而或许也只有到了那个时候，才有可能回答那在西方政治史中从未停止回响的问题：何谓政治地行动？
1.2 使得例外状态如此难以定义的其中一个因素当然是它与内战、造反和抵抗之间的亲近关系。正因为内战是正常情况的对立面，它就坐落在一个与例外状态之间具有无可决定性的地带上，因为例外状态乃是国家权力对于最极端的国内冲突的直接回应。因此，在整个20世纪的进程中，我们已经见证到一个实际上被定义为“合法内战”（guerra civile legale）（Schnur，1983）的吊诡现象。让我们以纳粹德国为例。当希特勒一掌权（或者，我们应该更精确地说，当权力一被授予他），紧接着在2月28日，他就发布了《人民与国家保护令》（Decreto per la protezione del popolo e dello Stato），悬置了魏玛宪法关于个人自由的条文。这个命令从未被废除，因此从法律的观点而言，整个第三帝国可以被看作是一个持续了12年的例外状态。在这个意义上，现代极权主义可以被定义为，透过例外状态的手段对于一个合法内战的建制。这个合法内战不仅容许对于政治敌人，也容许对于基于某种原因而无法被整合进入政治系统的整个公民范畴的物理性消灭。从此以后，故意创造出一种恒常性的紧急状态（stato di emergenza permanente）（即便在技术意义上可能并未宣告），便成为当代国家的重要实践之一，包括所谓的民主国家。
面对着被称为“世界内战”（guerra civile mondiale）的无法停止的进展，例外状态似乎愈来愈成为当代政治最主要的治理[3]典范。这个从暂时与例外手段到治理技术的转型，极可能根本地改变了（事实上，已经明显地改变了），传统上在不同的宪政形式间所做出之区分的结构与意义。确实，从这个观点来看，例外状态就像是民主与专制之间的一道无法确定的门槛（soglia）。
“世界内战”说法在同一年（1961）出现于汉娜·阿伦特（Hannah Arendt）的《论革命》（On Revolution）与施米特的《游击队理论》（Theorie des Partisanen）之中。[4]然而，如我们将会看到的，“真实的例外状态”（état de siège effectif）与“拟制的例外状态”（état de siège fictif）之间的区分可以一直追溯到法国的公法理论，并且在泰奥多尔·雷纳克（Theodor Reinach）的《论戒严状态：历史与法律研究》（1885）一书中就已经清楚地表述。[5]而这也是施米特与本雅明（Benjamin）关于真实的例外状态与拟制的例外状态之间的对立起源。在这个意义上，盎格鲁-撒克逊法学家则偏好谈论假想的紧急状态（fancied emergency）。至于纳粹的法学家们，则是毫无保留地谈论一种gewollte Ausnahmezustand，故意的例外状态，“以达成建立国家社会主义国家之目的”（Werner Spohr，引自Drobische&Wieland，1993，p.28）。
1.3 例外状态，作为一个法在其中透过自身的悬置而将生命纳入的原初结构，其所立即具有的生命政治（biopolitico）意涵，清楚地浮现在美国总统于2001年11月13日所颁布的“军事命令”之中。这个命令授权“军事委员会”（请勿与由战争法所规范的军事法庭混淆），对于涉嫌参与恐怖活动的非公民进行“无限期拘留”（indefinite detention）与审判。
美国参议院于2001年10月26日公布的《美国爱国者法案》（USA Patriot Act），已经允许司法部长“拘留”任何涉嫌从事危害“美国国家安全”活动的外国人。但是在七天之内这个外国人（alien）必须被释放，或是被以违犯移民法或从事其他犯罪为由起诉。布什总统的“命令”的创新之处在于，它根本地抹消了这些个人的任何法律地位，因此创造出了一个法律上无法命名与无法归类的存在。在阿富汗被俘的塔利班成员（talebani），不仅未享有日内瓦公约所规定的战俘（POW）地位，他们甚至无法享有根据美国法律被控犯罪者的地位。他们既非战俘亦非被告，而仅仅是被拘留者（detainees）。因为完全被摒除在法律与司法审查之外，他们成为了一个纯粹事实性统治的客体，一个不仅在时间意义上、同时也在其本质上被无限拘留的对象。唯一可能与他们相提并论的是纳粹集中营（Lager）里犹太人的法律处境：他们不仅丧失了其公民资格，也丧失了一切法律身份。但是他们却至少仍然保有作为犹太人的身份。一如朱迪斯·巴特勒（Judith Butler）所清楚指出的，在关塔那摩（Guantánamo）的被拘留者身上，裸命（nuda vita）达到了其无可决定性的最高限度。[6]
1.4 概念的不确定性正对应着术语的不确定性。现在这个研究将会使用“例外状态”（stato di eccezione）这个语段（sintagma），作为其所试图定义的一组具有连贯性的法律现象的术语。这个在德国理论中常见的术语（Ausnahmezustand，或是Notstand，必要状态），对于法国或意大利理论来说是陌生的，因为后者偏好使用紧急命令（decretidiurgenza）与戒严状态（stato diassedio）（政治的或是拟制的，état de siège fictif）。在盎格鲁-撒克逊理论中，盛行的则是戒严法（martial law）与紧急权力（emergency power）。
假如像有人建议过的那样，术语乃是思想的真正诗意时刻，那么它的选择就不可能是中性的。在这个意义上，术语“例外状态”的选择便隐含了一种立场的选择，其同时立基于我们所试图考察的现象之本质，以及最适合用来理解它的逻辑。虽然“戒严状态”与“戒严法”的概念表达了与战争状态的联结，而且它们所具有的历史决定性仍延续至今，但是它们依旧被证明不适合用来定义这个现象的根本结构，因而必须被定性为“政治的”或是“拟制的”，而这两种说法本身在某些方面即有误导之嫌。例外状态不是某种特别法（例如战争法）；相对的，只要它意味着法秩序自身的悬置，它就界定了法秩序的门槛或是界限概念。
就此而言，“政治或拟制的戒严状态”这个术语的历史深具启发意义。它可以回溯到援引1811年12月24日拿破仑命令的法国学说，其提供了皇帝在一个城市无论是否真的遭受敌人武力包围或直接威胁的情况下，都能够宣布戒严状态的可能性：“只要情势要求赋予军事警察更多的武力与权力，而不必然要将该地区宣告戒严。”（Reinach，1885，p.109）戒严状态的制度源于1791年7月8日法国制宪会议的命令，其区分了和平状态（état de paix）：军政当局与民政当局各自在其领域中运作；战争状态（état de guerre）：民政当局必须与军政当局协同运作；戒严状态（état de siège）：“所有赋予民政当局维持秩序与国内治安的职权都移交给军事指挥官，而在其绝对的责任下行使。”（同上）这个命令只涉及军事要塞与军港。然而在法兰西共和历五年果月19日的法律中，督政府将国内的市镇等同于军事要塞；同年果月18日的法律中，它则赋予自己宣告城市进入戒严的权力。戒严状态往后的历史，是一段逐渐从它原本所局限的战争情境中解放出来，以便成为对付国内骚乱与失序的非常治安手段的历史，也因此从一个真实的或军事的戒严状态转变成为一个拟制的或政治的戒严状态。无论如何，重要的是不要忘记现代的例外状态是民主-革命传统，而非专制传统的产物。
悬置宪法的想法第一次被引进是在法兰西共和历八年霜月22日的宪法当中，其第九十二条规定：“在武装叛乱或可能威胁国家安全的暴动的情况下，法律可以在其所决定的地区与时间之内，悬置宪法的支配。在此情况下，若立法机关正处于休会期间，该悬置可暂时由政府的命令所宣告，但前提为必须依据该命令中的条款尽速召开议会。”相关的城市或地区被宣告为在宪法之外（hors la constitution）。虽然这个典范一方面（在戒严状态中）将军政当局的战时权力延伸到了民政领域，另一方面则悬置了宪法（或那些保护个人自由的宪法规范），但随着时间的发展，这两种模式最终融合成了我们称之为例外状态的单一法律现象。
在某些时候用来表述例外状态特性的“全权”（pleins pouvoirs）的说法，指的是政府治理权力的扩张，特别是授予行政机关发布具有法律效力（forza-di-legge）的命令的权力。全权的说法源自于完满权力（plenitudo potestatis）的概念，而其乃是在那作为现代公法术语之真正实验室的教会法状态中得到阐释。这里的预设是例外状态要求回归到一个原初、完满（pleromatico）的状态，在其中不同权力间的区分（立法的、行政的，等等）尚未被创造出来。相对于此，正如我们所将看到的，例外状态构成的其实是一个空虚（kenomatico）状态、一个法的空缺，而关于权力的原初无区分与完满的想法则必须被看作是一个类比于自然状态的法律神话主题（且并非偶然地，正是施米特曾经倚靠过这个神话主题）。无论如何，“全权”这个术语描述了行政权力在例外状态中可能行动的一种模式，但并不与它完全一致。
1.5 在1934年至1948年间，面对着欧洲民主的崩坏，有关例外状态的理论（1921年首度而单独地出现在施米特的《独裁》[7]中），获得了一个绝佳的发展契机。但值得注意的是，这是以一种拟仿的（pseudomorfica）形式发生在所谓“宪政独裁”（dittatura costituzionale）的辩论上。
这个已经被德国法学家用来指称魏玛宪法第四十八条授予帝国总统的例外权力的术语（雨果·普鲁斯的《帝国宪法控制下的独裁》［Hugo Preuss，Reichsverfassungsmäβige Diktatur］），在以下的作者那里被重新运用和发展：佛瑞德列克·华特金斯（Frederick M.Watkins）发表于《公共政策》的文章“宪政独裁的问题”（1940）、卡尔·弗里德里希（Carl J.Friedrich）的《立宪政府与民主》（1941），以及最后，柯林顿·罗士特（Clinton L.Rossiter）的《宪政独裁：现代民主中的危机时期政府》（1948）。在他们之前，我们至少也必须提及瑞典法学家廷斯滕（Herbert Tingsten）的书：《全权：大战期间与其后之政府治理权力的扩张》（1934）。这些著作相当多样化，且整体而言对于施米特理论的依赖要大于初次阅读的印象。然而，它们却仍然具有同样的重要性，因为它们首次记录了民主政体如何在两次大战期间，透过行政权的逐步扩张，以及更一般性地，透过伴随与尾随着战争的例外状态而被转变。他们可说是在某种程度上的先知，预告着今天清楚呈现在我们眼前的事物——正是，既然“例外状态……已然成为常态”（Benjamin，1942，p.697），那么它便不仅越来越成为一种治理技术而非例外手段，并且也暴露了它自身作为法秩序之构成性典范的本质。
廷斯滕的分析集中在一个深刻标示出现代议会政体演变的重要技术问题上：前述称之为“全权”的法律中所涵盖的授权，以及随之而来的行政权力透过发布命令与措施向立法领域的扩张。“透过全权法，我们指的是那些授予行政部门例外之广泛管制权力的法律，特别是透过命令修正或废除现行有效法律的权力。”（Tingsten，1934，p.13）正因为具有这种本质的法律——它应该用来对抗具有必要性和紧急性的例外情况——违犯了民主宪政中法律与命令的基本位阶，并且授予政府一种应该完全保留给议会的立法权，廷斯滕因此试图检视在第一次世界大战期间，当许多参战国（甚至是中立国，如瑞士）宣告戒严状态或颁布全权之法律时，在一系列的国家中（法国、瑞士、比利时、美国、英国、意大利、奥地利与德国），由于政府治理权力的系统性扩张所产生的情形。这本书仅止于记录了众多的历史案例；尽管如此，在结论时作者似乎了解到，虽然一种暂时与受到控制的完全权力在理论上能够与民主宪政兼容，但是“这个制度的系统性与常态性实施必将导致民主的‘破产’”（同上，p.333）。事实上，议会立法权的日渐腐蚀——如今往往仅限于批准行政部门透过具有法律效力的命令而颁布的措施——从此以后已经成为常见的作为。从这个角度来看，第一次世界大战（以及之后的数年），就如同一个测试与磨炼作为政府治理典范的例外状态的功能性机制与部署的实验室。例外状态的重要特征之一——暂时性地废止立法、行政与司法权力之间的区分——在这里显示出它成为一种持续存在的治理实践的倾向。
弗里德里希的书使用了比表面上看起来更多的施米特的独裁理论，虽然后者在一个附注中被驳斥为“一本党派宣传手册”（Friedrich，1941，p.812）。施米特关于委任独裁（dittatura commissaria）与主权独裁（dittatura sovrana）的区分，在这本书中重现为试图保卫宪政秩序的宪政独裁，与导向其倾覆的非宪政独裁的对立。无法定义与超克从第一种转向第二种独裁形式的决定性力量（而这正是实际上发生的情况，例如在德国），便成为了弗里德里希书中的基本困局，且几乎存在于所有的宪政独裁理论之中。所有类似的理论都依然困于一种恶性循环：其试图以捍卫民主宪政之名正当化的例外措施，也正是导致民主灭亡的利器：
没有一种终极的制度性防护措施能够确保紧急权力被用于保存宪法的目的。只有人民自己意愿它们被如此运用的决心才能够确保……所有现代宪政体制中的准独裁规定，无论是戒严法、戒严状态或是宪法的紧急权力，都无法符合任何对暂时性的权力集中得以有效限制的严格标准。因此，只要条件变得有利，所有这些制度都很容易被转变成为极权体制。（同上，pp.828以下）
在罗士特的书中，这些困局爆发为公开的矛盾。不像廷斯滕和弗里德里希，罗士特直接试图通过广博的历史检验来证立宪政独裁。他的假设如下：因为民主政体与其复杂的权力平衡是被设想为在正常情况下运作的，因此“在危机时刻，民主立宪政府必须暂时基于能够克服危险并恢复正常的必要程度被改造。这个改造总是涉及一个比较强势的政府；也就是说，政府将拥有较多的权力，而人民只能拥有较少的权利”（Rossiter，1948，p.5）。罗士特意识到宪政独裁（亦即例外状态）已经事实上成为一个政府治理的典范（“一个立宪政府所明确建立的原则”［同上，p.4］），并因此充满着危险：然而，宪政独裁的内在必要性正是他所想要阐述的。但当他如此尝试时，他便让自己陷入了无法解决的矛盾之中。确实，施米特的模型（他断定为“开拓性的，即便有些机遇式”，并尝试加以修正［同上，p.14］）——其中委任独裁与主权独裁间的区分不是本质而是程度上的（而决定性的形象无疑是后者）——并非轻易就能够超克。尽管罗士特提出了足足11项区辨宪政独裁与非宪政独裁的判准，其中却没有一项能够界定出两者间的实质差异，或是排除从一个到另一个的过渡。事实是，绝对必要性与暂时性这两个主要判准（而所有其他的判准最终都可化归于此），抵触了罗士特所清楚知道的事实，也就是例外状态如今已然成为常态：“在当今世界正要进入的原子时代，对于宪政紧急权力的运用将很可能成为常规而非例外。”（同上，p.297）或是，如同他在书的结尾更清楚地指出的：“在对西方民主紧急治理的描述中，本书或许会给人这样的印象：行政独裁、立法授权与行政命令立法这些治理技术，其本质纯粹只是过渡与暂时的。这样的印象显然是一种误导……在这里被刻画为暂时性危机处理的治理工具已经在某些国家，而最终可能在所有的国家，成为常设性的和平时期制度。”（同上，p.313）这个在本雅明论历史的概念第八点首次表述的八年后所出现的预言，无疑是正确的。然而最后总结这本书的句子听来甚至更为诡谲：“对于我们的民主而言，没有任何牺牲是太大的，更别说是民主本身的暂时牺牲。”（同上，p.314）
1.6 关于如何将例外状态安置于西方国家法律传统中的考察，透露出了一个原则上清楚、但事实上则较为模糊的区分：在宪法条文中，或以一部法律来规范例外状态的秩序，与倾向于不明文规定这个问题的秩序。在第一组中有法国（现代例外状态于大革命期间的诞生之处）与德国；在第二组中则有意大利、瑞士、英国与美国。相应地在学术上也分成偏好对例外状态加以立宪或立法规定的作者，与其他毫无保留地对此加以批判的作者（卡尔·施米特是其中的首要人物），亦即假装透过法律来规范那在定义上就无法被规范的事物。虽然在形式宪法的层次上，这个区分无疑是重要的（至少按照后者的预设，政府在法律之外或抵触法律的行为在理论上可被认定是非法的，因此必须透过特别的补偿法案［bill of indemnity］予以补正）；但在实质宪法的层次上，某种像是例外状态的现象则存在于所有上述的秩序之中。并且，至少自第一次世界大战以降，制度史显示出了它的发展乃独立于其在宪法或立法上的形式化。因此，在魏玛共和中（其宪法第四十八条规定了帝国总统面临“公共安全与秩序”［dieöffentliche Sicherheit und Ordnung］受到威胁时的权力），例外状态显然发挥了比在意大利或法国更为重要的作用，而前者并没有明文规定这种制度，后者则是透过一部法律加以规范，且时常必须大量仰赖戒严状态与命令立法。
1.7 例外状态的问题清楚地呈现出了与抵抗权之间的类比。关于抵抗权是否应该被纳入宪法条文的问题已有丰富的论辩，特别是在制宪会议期间。现行意大利宪法的草案中曾有一条如此规定：“当公权力违背宪法所保障的权利与基本自由时，对于压迫的抵抗是公民的权利与义务。”这个依照多赛帝（Giuseppe Dossetti）的建议的提案——他是天主教的领导人物中最富声望者之一——遭到了尖锐的反对。在辩论过程中，主张不可能以法律规制那在本质上就被移除于实证法领域之外的事物的意见占了上风，因此这个条文并未通过。然而，在西德宪法中有一个条文（第二十条）清楚地将抵抗权法制化：“所有的德国人，当面对试图废除这个秩序［民主宪政］的任何人而没有其他救济可能时，都拥有抵抗权。”
此处的论辩完全对称于另一场论辩中的对立：一方是主张在宪法条文或特别法中将例外状态法制化的倡议者，另一方则是那些相信例外状态完全不适合规范性管制的法学家。可以确定的是，在任何情况下，如果抵抗变成为一种权利、甚至是义务（其不履行将会受到处罚），那么不仅宪法终将自我设定为一种绝对不可触犯与无所不包的价值，且公民的政治选择也终将以法律的形式来规范。事实上，无论是抵抗权还是例外状态，最终争论的乃是一个本身外于法律的行动领域的法律意义问题。两种论点在此相对：一个坚称法/权利（diritto）应该与规范（norma）重合，另一个则主张法/权利的领域超出规范。然而，归根结底，这两种立场都同意排除一种完全脱离法/权利的人类行动场域的存在。[8]
例外状态简史
我们已经看到了戒严状态如何在法国的大革命期间找到其源头。经由1791年7月8日制宪会议的命令创设之后，透过1797年8月27日的督政府法律，以及最后1811年12月24日的拿破仑命令，它获得了作为拟制的戒严状态或政治的戒严状态的真正样貌。至于悬置宪法（de l'empire de la constitution）的想法，则如我们已经看到的，在法兰西共和历八年霜月22日的宪法中被引进。1814年的《宪章》（Charte）第十四条赋予了主权者“实施对于法律执行与国家安全而言必要的管制与法令”的权力。基于这个规定的空泛性，夏多布里昂（Chateaubriand）指出：“可能在一个美丽的早晨，整个宪章都为了这第十四条而被没收。”戒严状态在1815年4月22日的《宪法附带章程》（Acte additionel）中被明文规定只能透过法律来宣告。此后，在19世纪与20世纪的进程中，法国的宪政危机时刻便以对于戒严状态的立法为标示。七月王朝垮台之后，一个制宪会议以1848年6月24日颁布的命令宣告巴黎进入戒严，并赋予卡芬雅克（Cavaignac）将军恢复城市秩序的任务。因此，1848年11月4日的新宪法中包含了一个条文，规定戒严状态的时机、形式与效果必须由法律严格地加以规定。从这个时候开始，法国传统的主流原则便成为（虽然如我们所将看到的，并非毫无例外）：悬置法律的权力只能够隶属于制定它们的同一权力，也就是议会（相对的，德国传统则将这个权力赋予国家元首）。1849年8月9日的法律（其部分受到后来1878年4月3日的法律所限制），因此规定政治的戒严状态可以由议会（或者，补充性地由国家元首），在对外或对内安全面临迫切危险的情况下宣布。拿破仑三世曾经数度诉诸这个法律，并且当其掌权之后，他就在1852年1月的宪法中将宣告戒严状态的绝对权力转移至国家元首。普法战争和公社造反与前所未有的例外状态的普遍化重叠：有40个省份宣告例外状态，其中几个一直持续到1876年。基于这些经验，以及在麦克马洪（MacMahon）1877年5月的流产政变之后，1849年的法律被修正为：戒严状态只能在“由对外战争或武装叛乱所导致的急迫危险”的事件中，经由法律加以宣告（或是，当下议院不在会期中时，由国家元首宣告，但其必须在两天之内召集议会）（1878年4月3日的法律第一条）。
第一次世界大战与在多数参战国中的恒常性例外状态同时发生。1914年8月2日，庞加莱（Poincaré）总统发布了一个使整个国家进入戒严状态的命令，而这个命令在两天后由议会转化为法律。戒严状态的效力一直持续到1919年10月12日。虽然议会活动在战争的前六个月被悬置，而在1915年1月重新召开，但事实上之后许多通过的法律都只是立法权对行政部门的单纯授权而已。例如，1918年2月10日的法律，便授予了政府透过命令管制粮食生产与交易的近乎绝对的权力。廷斯滕观察到，透过这个方式，行政权在实质意义上已经转变成一个立法机关（Tingsten，1934，p.18）。无论如何，就是在这个时期，透过行政命令的方式所进行的例外立法（而今天我们已经非常熟悉），成为了欧洲民主国家中的惯常实践。
可预期的，行政权在立法领域的扩张，在战事结束之后依然持续。甚且，重要的是借由战争与经济间隐含的类似化，军事的紧急情势现在让位给了经济的紧急情势。1924年1月，在一段法郎的稳定性受到威胁的严重危机时期，庞加莱政府要求对于金融事务拥有完全的权力。在经历一场剧烈的辩论之后——其中反对党指出这等同于议会放弃了自己宪法上的权力——这个法律在3月22日通过，但是附加了对于这个政府特别权力的四个月期限。拉瓦尔（Laval）政府在1935年也将类似的措施付诸表决。该措施发布了超过500个“具有法律效力”的命令以防止法郎贬值。由莱昂·布鲁姆（Léon Blum）所领导的左派在野党，强烈地反对这个“法西斯”的做法。但值得注意的是，一旦左派随着人民阵线而掌权，它就在1937年6月要求议会赋予它完全的权力，以便促使法郎贬值、建立交易管制及开征新税。一如论者已经观察到的（Rossiter，1948，p.123），这意味着在战时开始透过行政命令的新立法实践，现在已经为所有的政治立场所接受。1937年6月30日，被拒绝给予布鲁姆的权力被给予了秀东（Chautemps）政府，并将其中几个重要的部长职位授予了非社会主义阵营的人。而在1938年4月10日，爱德华·达拉第（Édouard Daladier）向议会要求而得到了透过命令立法的例外权力，以对抗纳粹德国的威胁与经济危机。因此可以说，直到第三共和结束，“议会民主的正常程序皆处于一种悬置状态”（同上，p.124）。当我们研究在意大利与德国诞生的所谓独裁政权时，重要的是不要忘记这个在两次大战之间转化民主宪政的并行过程。在例外状态典范的压力下，整个西方社会的政治-宪法生活开始逐渐采取了一种新的形式，而这种新形式或许直到今天才得到完全的发展。1939年6月，战争爆发之后，达拉第政府得到了以命令采取一切确保国防之必要措施的权力。议会仍在会期之中（除了为剥夺共产党议员的免责权而悬置了一个月之外），但一切的立法活动都已牢牢地掌握在行政部门的手中。到了贝当（Pétain）元帅掌权时，法国议会已然成为它自己的影子。纵然如此，1940年7月11日的宪法法案仍然授予国家元首在整个国家领土上（当时有部分已被德军占领）宣告戒严的权力。
在现行的宪法中，例外状态是由戴高乐（De Gaulle）所提案的第十六条所规定，“当共和国的制度、国家的独立、领土的完整或国际承诺的履行受到严重而立即的威胁，且宪政公权力的日常运作受到阻碍时”，共和国总统得采取一切必要的手段。1961年4月，在阿尔及利亚危机期间，即使公权力的运作并没有受到阻碍，戴高乐仍然援用了第十六条。从此以后，第十六条便再也没有被援引过。然而，顺应着所有西方民主国家的持续倾向，例外状态的宣告已经逐渐被另一种典范前所未有的普及化所取代：作为正常治理技术的安全典范。
魏玛宪法第四十八条的历史是如此紧密地与两次大战之间的德国史交织在一起，以至于如果不先分析1919到1933年之间这个条文的运用与滥用，就不可能理解希特勒的掌权。第四十八条直接的前例是俾斯麦宪法第六十八条：在“帝国领土上公共安全受到威胁”的情况下，授予皇帝宣告帝国部分地区处于战争状态（Kriegszustand）的权力，而对其模式的定义，则遵循1851年6月4日的普鲁士法律中有关戒严状态的规定。在战争结束后随之而来的失序与暴动中，即将对新宪法进行投票的国民会议代表们，透过雨果·普鲁斯（Hugo Preuss）等法学家的协助，纳入了一个赋予帝国总统极为广泛的例外权力的条文。这第四十八条的内文如下：“若德国境内之公共秩序与安全遭受到严重的（erheblich）扰乱或威胁，帝国总统得采取为重建安全与公共秩序之必要手段，如有需要并得动用武力。为达成此目的，帝国总统得全部或部分地悬置第一百一十四，一百一十五，一百一十七，一百一十八，一百二十三，一百二十四及一百五十三条所规定之基本权利（Grundrechte）。”该条文并附带规定将透过一部法律更详细地明定总统权力得以行使的模式。然而既然这部法律从未通过，总统的例外权力便仍然处于极度不确定的状态，以至于不仅理论家们通常以“总统独裁”的说法来指涉四十八条，在1925年，施米特更因此得以写道：“地球上没有一个宪法像魏玛宪法这样如此轻易地合法化一场政变。”[9]（Schmitt，1995，p.25）
除了1925至1929年之间的短暂休止之外，共和政府从布吕宁（Brüning）开始，便持续地引用第四十八条，宣告例外状态及颁布紧急命令达两百五十余次。连同其他事务，例外状态被运用于监禁数千名共产主义武装分子，及设置并授权特别法庭判决死刑。在某些情况下，特别是1923年的10月，政府诉诸第四十八条来对抗马克的贬值，因此确认了合并政治-战争与经济危机的现代趋势。
众所周知，魏玛共和后期完全是在一种例外状态体制下度过。相对于此，较不为人知的是，如果这个国家不曾在近三年中皆处于总统独裁之下，或如果议会仍然保持运作，希特勒（Hitler）或许便不会掌权。1930年7月，布吕宁政府成为少数派，但他并未辞职。相反，兴登堡（Hindenburg）总统授权他诉诸第四十八条而解散了帝国议会（Reichstag）。从此以后，德国事实上已经不是一个议会共和政体。议会仅仅集会了7次，总计不超过12个月，其间，社会民主党人与中央党人所组成的脆弱联盟，只能立足于当时仅对帝国总统负责的政府旁观望。1932年，兴登堡击败希特勒与泰尔曼（Thälmann）而再度胜选之后，强迫布吕宁辞职，并提名中央党的冯帕彭（von Papen）继位。6月4日，帝国议会被解散，直到纳粹上台后才重新集会。7月20日，普鲁士地区被宣告进入例外状态，而冯帕彭被提名为普鲁士的帝国总督，取代了奥托·布劳恩（Otto Braun）的社会民主党政府。
对于德国在兴登堡总统执政期间所处的例外状态，施米特以总统作为“宪法守护者”而行动的观点，在宪法的层次上赋予了正当性（Schmitt，1931）。然而，魏玛共和的终结清楚地表明：相反，“防卫式民主”（democrazia protetta）根本不是民主，而宪政独裁的典范，作为一个过渡阶段的运作，则无可避免地导向极权体制的建立。
在这些前例之下，我们可以理解为何西德宪法并未提及例外状态。然而，1968年6月24日，基督教民主联盟与社会民主党所合组的“大联合政府”通过了一条修宪的法律（Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes），重新引进了例外状态（被定义为“对内的必要状态”，innere Notstand）。带着无意的反讽，在这个制度的历史中，我们第一次看到，例外状态的宣告不单纯只是为了提供公共秩序与安全的保障，而是为了捍卫“民主-自由宪政”。自此以后，防卫式民主已然成为常规。[10]
1914年8月3日，瑞士联邦议会授予联邦委员会“采取为了保卫瑞士之安全、完整与中立之一切必要措施的无限权力”。这个不寻常的法案——透过它一个非参战国授予了行政部门相较于直接参战国的政府甚至更为广大而空泛的权力——因为其所引发的辩论而值得关注。相关的讨论不仅发生在议会本身，也发生在由反对的民众向瑞士联邦法院提起违宪诉讼的场合。先于宪政独裁的理论家将近30年，瑞士的法学家在此显示出了他们不屈不挠的尝试。有些法学家，如华德克希（Waldkirch）和布尔克哈特（Burckhardt），试图从宪法条文本身来寻求例外状态的正当性（根据第二条的规定：“邦联的目的在于确保父土对外来者的独立和保持境内的安宁与秩序”）。有些法学家，如赫尔尼（Hoerni）和佛莱纳（Fleiner），将例外状态奠基于“内在于每一个国家之存在”的必然法则。有些则如希斯（His），将它奠定在必须由例外条款加以填补的法律空白。他们的执着在显示，例外状态理论绝非反民主传统的专属遗产。
在意大利，例外状态的历史与法律情境，在透过紧急行政命令（di decreti governativi di urgenza）（也就是所谓的“命令法”［decreti-legge］）的立法方面别具意义。确实，从这个观点出发，人们可以说，意大利是作为一个真正的法律-政治实验室而运作着，在其中一个同时也在欧洲其他国家以不同方式发生的过程逐渐成形，亦即，命令法“从生产规范的劣等与例外工具，转变成为生产法律的日常来源”（Fresa，1981，p.156）。但这也意味着民主从代议制转为行政管理制（governamentale）的一个主要典范，乃是由一个其政府经常处于不稳定状态的国家所阐示。总之，是在这样的脉络当中，紧急命令对于例外状态的问题意识场域的切合性清楚地呈现在我们眼前。阿尔贝廷宪章（lo Statuto albertino），一如现在的共和宪法，并没有提到例外状态。即便如此，王国政府曾多次诉诸戒严状态的宣告：1862与1866年在巴勒莫（Palermo）与西西里（Sicilian）省，1862年在那不勒斯（Naples），1894年在西西里与露尼佳纳（Lunigiana），以及1898年在那不勒斯与米兰（Milano）——最后的这一次，因为对于动乱的镇压特别血腥而在议会中引发了激烈的辩论。1908年12月28日在梅西纳（Messina）和雷吉欧·克拉布利（Reggio Calabria）的地震中宣告的戒严状态，只是一个在表面上看似不同的状况。不仅戒严状态最终是基于公共秩序的理由而宣布（亦即，镇压由灾难所引发的抢劫与掠夺），从理论的角度而言，同样重要的是，它提供了珊提·罗马诺（Santi Romano）及其他意大利法学家一个阐述其命题的机会（而我们之后将会对此进行较为详细的检视），亦即，必要性乃是法最原初的基础。
在这些案例中，每一次戒严状态都是由国王的命令所发布。此令虽然不需要国会批准，却仍总是由国会通过，且其他与戒严状态无关的紧急命令亦复如此（在1923与1924年，数千个在前几年所公布却尚未批准的命令法便因此被转化成了法律）。1926年，法西斯政权公布了一个明文规定命令法相关事项的法律。该法第三条规定，在部长会议讨论之后，“具有法律效力的规范可以在下列情况中，透过国王的命令而颁布：（1）政府已得到法律授予从事该行为的权限，且在授权范围之内；（2）在非常情况下，基于紧急与绝对必要之理由而具有迫切之需要。对于必要性与紧急性的判断，除了由国会进行政治性监督外，不受其他任何监督”。透过上述第二项所提出的命令，必须交由国会将之转化为法律。然而国会的自主性在法西斯政权期间的完全丧失，让这个条件成为赘文。
纵然法西斯政府对于紧急命令制度的滥用如此严重，以至于1939年这个政权自己也感到必须有所节制，共和宪法第七十七条仍然只是重申：“在必要与紧急的非常情境中”，政府得实行“具有法律效力的暂时措施”。其必须在发布当天交付国会，且若于发布后60日内仍未转化为法律，则丧失其效力。
众所周知，此后在意大利透过命令法的行政立法实践已然成为常态。紧急命令不仅在政治危机时期被颁布，因而回避了唯有透过法律才能限制公民权利的宪政原则（可参见，例如，为了镇压恐怖主义所发布的1978年3月28日的第五十八号命令法，之后被转化为1978年5月21日的第一百九十一号法律，也就是所谓的莫罗法［legge Moro］，以及1979年12月15日的第六百二十五号命令法，其被转化为1980年2月6日的第十五号法律）；命令法现在甚至构成了立法的正常形式，并已达到被形容为“由保证的紧急情况所强化的法案”的程度（Fresa，1981，p.152）。这意味着权力分立的民主原则今天已然崩毁，而行政权事实上已经至少部分地吸收了立法权。国会不再是拥有透过法律的方式约束公民的唯一权力的最高立法机关：它已自我局限于批准行政权所公布的命令。在技术意义上，意大利共和国已非代议制，而是行政管理制。并且，重要的是，即使这样的宪政秩序转变对于法律人与政治人物而言已非常熟悉（而今天这个转变在不同程度上正在所有西方民主政体中进行着），一般民众却仍然毫无警觉。当它想要对不同的传统与文化传授民主课程时，西方的政治文化并未意识到自己已经完全丧失了其核心教义。
在英国，唯一可与法国戒严状态相比拟的法律机制被称为戒严法（martial law）[11]。但这个概念模糊到被正确地形容为“当国土发生战争时，为了捍卫国体（commonwealth）而以普通法（common law）正当化必要行动的不幸名称”（Rossiter，1948，p.142）。然而，这并不意味着某种像是例外状态的东西无法存在。依据叛乱法（Mutiny Acts）的规定，国王颁布戒严法的时机，一般而言，仅限于战时；然而，这必然会对发现自己身陷武力镇压的无关平民带来严重的后果。因此，施米特试图将戒严法与最初仅适用于军人的军事法庭和即决程序（procedimenti sommari）[12]区分开来，以便将其理解为一种纯粹的事实程序，而拉近与例外状态的距离：“无论它以何为名，戒严法在这个意义上既非法（diritto）亦非法律（legge），而是一个基本上以达到某种目的的必要性为指引的程序。”（Schmitt，1921，p.183）
在英国，第一次世界大战对于例外性治理机制的普遍化同样扮演了关键的角色。事实上，在宣战之后，政府便立即要求国会批准了一连串由相关部会拟定的紧急措施，且几乎都在未经讨论的情况下通过。法案中最重要的是1914年8月4日的《国土防御法》（the Defense of the Realm Act），一般称之为DORA。这个法案不仅授予政府相当大的管制战时经济的权力，也对公民的基本权利提出了严格的限制（特别是授予军事法庭对平民的管辖权）。如同在法国一样，国会活动在整个战争期间严重地销蚀。而这个过程在英国也同样延续到了战争的紧急情势之后，例如，由1920年10月29日——在一个罢工与社会紧张的时刻——通过的《紧急权力法》（Emergency Powers Act）所彰显的。事实上，法案的第一条便写道：
倘若在任何时刻，对国王陛下而言，由任何人或团体所采取或即将采取的任何行动，依据其本质和规模可被推断为，经由阻碍食物、水、燃料或电力甚至运输工具的供给与分配，将会剥夺共同体或共同体之重要部分的基本生活，国王陛下得透过宣告（以下称之为紧急情势宣告），宣布紧急状态的存在。
该法第二条则赋予国王枢密院（HisMajesty in Council）发布管制措施的权力，以及其得授予行政部门“为维护秩序之一切必要之权力”，包括引入对于违法者的特殊法庭（即决/简易法庭［courts of summary jurisdiction］）。尽管这些法庭所判决的处罚不得超过三个月的自由刑（“附带或不附带强制劳动”），例外状态的原则已经由此坚实地被引入了英国法之中。
在美国宪法中，例外状态的理论位置，无论就逻辑或实用而言，都坐落在总统与国会的权力辩证之间。这个辩证是在历史中发展成形的，且从内战（南北战争）时起便以一种具有范例意义的方式展开。它涉及紧急情况中关于最高权威的冲突，或以施米特的话来说（而这在一个被视为民主摇篮的国家中无疑深具意义）：关于主权决断的冲突。
这个冲突的条文基础首先在于宪法第一条，其规定“人身保护令（Writ of Habeas Corpus）的特权不得被悬置，除非在叛乱或外敌入侵的情况中，为了维护公共安全（public safety）之所需”。然而，这个条文并未明定哪一个权威具有决断悬置的权限（即便按照通说与条文脉络本身的推断，这个条文针对的是国会而非总统）。冲突的第二点，则落在第一条的另一段（其授予国会宣战与招募和维持陆海军的权力）与第二条“总统乃是合众国陆海军之最高统帅（commander in chief）”之间的关系上。
这两个问题同时在内战期间（1861—1865）达到了关键的门槛。林肯于1861年4月15日违犯第一条的规定，下令征召一支75000人的军队，并预定于7月4日召开一次特殊的国会。在4月15日到7月4日的十周中，林肯因此事实上成为一位绝对的独裁者（基于这个理由，在《独裁》一书中，施米特得以援引其作为一个委任独裁的最佳范例［1921，p.136］）。4月27日，在已发生暴动的华盛顿与费城之间的战线上，透过一个法律技术上更为重要的决定，他授予参谋总长必要时可以悬置人身保护令的权力。进而，总统对于决断非常措施的自主权甚至延续到国会召开之后（因此，1862年2月14日，林肯实施了邮件检查措施，并授权对于涉及“不忠与谋反行为”的嫌疑人进行逮捕并监禁于军事监狱）。
当国会终于在7月4日召开时，在他的演说中，这位总统公开地以作为在必要情势中得违犯宪法之最高权力的拥有者来正当化其行为。他宣称，“无论严格而言合法与否”，他所采取的措施“可被看作是在民众要求与公共必要之下”所实行的，因而确信国会将会批准。这些措施所依据的信念是：如果连国家统一和法秩序的存在本身都危在旦夕，那么即使是基础性的法律也可以违犯（“难道要仅仅为了一条法律的不被违犯，而令其他所有的法律都无法执行，且政府亦分崩离析？”）（Rossiter，1948，p.229）。
显然，在战争的情况下，总统与国会间的冲突基本上只是理论上的。事实是，即使国会完全意识到宪法权限已被逾越，它也只能够批准总统的行动，如同它在1861年8月6日所做的。经由这个同意的强化，1862年9月22日，总统仅凭着他的权威便宣告了奴隶的解放；并且，于两天之后，在整个合众国的领土上一般化了例外状态，授权逮捕并以军事法庭审判“所有叛乱与造反者，其在合众国中的帮助与教唆者，以及所有阻碍志愿从军、抵抗民兵征召或犯下任何叛国罪行的人，这些行为包含提供反抗合众国权威的叛乱者援助及慰问”。此刻，合众国的总统已然是对例外状态的主权决断的拥有者。
根据美国史学家的观点，在第一次世界大战期间，伍德罗·威尔逊（Woodrow Wilson）总统个人掌握了比亚伯拉罕·林肯所宣称的更为广泛的权力。然而，必须特别区辨的是，相对于藐视国会，如林肯所为，威尔逊偏好每一次由国会将相关的权力授予他。就此而言，他的治理实践比较接近将于同时期在欧洲盛行的做法，或是目前通行的做法，也就是相对于宣告例外状态，其比较偏好例外法律的颁布。无论如何，从1917年到1918年，国会通过了一系列的法案（从1917年6月的《间谍法》［Espionage Act］到1918年5月的《欧佛曼法》［Overman Act］），授权总统对于国家的行政管理进行全面性的掌控。不仅叛国活动遭到禁止（例如通敌和散布不实报道），甚至连“故意讲述或印制出版任何反叛、亵渎、污蔑或侮辱的言论”都成为犯罪。
由于总统的主权权力基本上奠定在联结到战争状态的紧急情势之中，因此在整个20世纪的过程里，一旦被认为具有关键重要性的决断将要实施时，战争的隐喻就成为总统政治语汇中一个不可或缺的成分。因此，1933年，富兰克林·罗斯福（Franklin D.Roosevelt）得以借由将他的行为比拟为军事战役中的指挥官而接掌对抗大萧条的非常权力：
我毫无迟疑地担负起这支我们人民大军的领导权，奉献于对我们的共通问题进行有纪律的攻击……我已在我的宪法职责下准备好提出一个受伤的国家在一个受伤的世界中所需要的措施……然而，在国会无法采取必要措施而国家的紧急情势依然严峻的情况下，我不该逃避那将会落在我肩膀上的明确义务。我应当要求国会授予面对这个危机所剩下的唯一工具：向紧急情势宣战（towagewar against theemergency）的广泛行政权力；一如我们实际上遭受外敌入侵时，我所将被赋予的同样强大的权力。（Roosevelt，1938，pp.14-15）
我们最好不要忘记，根据前述作为20世纪政治之特征的军事紧急情势与经济紧急情势间的对应关系，新政（New Deal）的实现，从宪法的观点而言，乃是经由授予总统调节与管制国家经济生活之一切层面的无限权力而达成的（其内容由一系列的法规［Statutes］所规定，而在1933年6月16日的《国家复兴法案》［National Recovery Act］中达到顶峰）。(https://www.daowen.com)
第二次世界大战的爆发，借由1939年9月8日所发布的“有限”国家紧急状态（而于1941年5月27日珍珠港事件后转变为无限的），扩张了这些权力。1942年9月7日，当他要求国会撤销一个关于经济事务的法律时，总统重新宣告了他所拥有的紧急状态中的主权权力：“在国会将无法行动和正确行动的事变中，我将承担责任，而我将会行动……美国人民可以……确信，在我们自身安全的要求下，我将毫不犹豫地使用任何授予我的权力，击败我们在世界任何角落的敌人。”（Rossiter，1948，pp.268-269）其中，最引人注目的民权侵犯事件发生在1942年2月19日（且因其纯粹种族主义的动机而显得更为严重）：居住在美国西岸的7000名日裔美国公民遭到了拘禁（连同4000名在那里生活与工作的日本公民）。
2001年9月11日之后，布什总统不断地自我宣称为三军最高统帅（Commander in Chiefof the Army）的决定，必须放在这个总统宣称拥有紧急情势中之主权权力的脉络中思考。如我们所见，若对于这个资格的承担需要直接涉及例外状态，那么布什正试图创造一个这样的情境：在其中紧急状态成为常态，而和平与战争之间（以及对外战争与世界内战之间）的区分将不再可能。
1.8 在法律传统上的差异，正好对应着学术界中的分歧：一方是试图将例外状态包含于法秩序范围之内的学者，另一方则认为它是某种外在的事物，亦即基本上是政治的、或至少是超法律的现象。在前者之中的有些人，例如珊提·罗马诺、奥里乌（Hauriou）与摩尔达提（Mortati），将例外状态理解为实证法的一个内在部分，因为奠定其基础的必要性本身便是一个自主的法源。另一些人，如赫尔尼（Hoerni）、罗那雷提（Ranelletti）与罗士特，则将其视为国家自保的主观权利（自然的或宪法的）。而在后者之中的，如毕斯卡雷提（Biscaretti）、巴拉多尔-帕里耶利（Balladore-Pallieri）与马尔伯格（Carréde Malberg），则将例外状态，以及奠定其基础的必要性，认定为基本上是超法律、事实性的要素，即便它们可能对法的领域产生影响。哈谢克（Julius Hatschek）曾将众说纷纭的立场总结为以下的对比：一种是客观的必要状态理论（objektive Notstandstheorie），其主张在必要状态中所有施行于法律之外或与法律抵触的行为都是非法的，也因此是法律上可追诉的；另一种则是主观的必要状态理论（subjektive Notstandstheorie），其主张例外权力乃立基于国家“宪法的或前宪法的（自然的）权利”（Hatschek，1923，pp.158以下），就此而言善意便足以确保其免责。
这些理论中所隐含的单纯地形图式的对立（之内/之外），似乎并不足以说明它所应该要解释的现象。如果例外状态的特性是法秩序（全部或部分）的悬置，那么这样的悬置如何能依然被包含其中？一个无法状态（anomia）如何能被铭刻在法秩序之中？而如果例外状态只是一个事实性的情境，因此与法律无关或悖反，那么这个秩序又如何可能就在涉及决定性情境之处包含着一个缺口（lacuna）？这个缺口的意义又是什么？
事实上，例外状态既非外在亦非内在于法秩序，而它的定义问题正关系着一个门槛，或是一个无法区分的地带，其中内与外并非相互排除，而是相互无法确定。规范的悬置并不意味着它的废除，而它所建立的无法地带亦非（或至少宣称并非）与法秩序无关。由此引发了那些理论的兴趣（如施米特的），将此地形图式的对立转化为更加复杂的拓扑关系，其中法秩序的界限本身成为争议之所在。无论如何，想要理解例外状态的问题，就必须先正确地决定其定位（或去定位［illocalizzazione］）。如我们将会看到的，关于例外状态的冲突基本上乃是以关于它的正确位置（locus）的争议呈现。
1.9 有一个反复出现的见解是将必要性的概念设定为例外状态的基础。根据一句被不断复诵的拉丁法谚（adagia）（而法谚在法律文献中的策略性功能的历史则仍有待研究）：necessitas legem non habet，“必要性无法可循”[13]，有两种相反的诠释方式：“必要性不承认任何法律”与“必要性创造它自己的法律”（必要性制定法律［nécessitéfait loi］）。在这两种诠释中，例外状态的理论都被全然化约为必要状态（status necessitatis）的理论，因此对于后者是否存在的判断便解消了前者是否正当的问题。基于这个原因，任何对于例外状态的结构与意义的讨论，都先需要对必要性的法律概念进行分析。
“必要性无法可循”所根据的原则是在格拉提安（Graziano）的《教令集》（Decretum）中被提出的。它在那里出现了两次：第一次在注释中，第二次则在文本里。这个注释——在它所指涉的段落中，格拉提安将自己局限于一般性地指出“许多事情是出自必要性或为了任何其他的原因而违背了规则”（parsⅠ，dist.48）——似乎赋予了必要性使非法成为合法的力量（“出于必要而为之者，其便合法所为，盖于法有违者，必要性使合法之。同此，必要性无法可循”[14]）。但是这句话的含意，在格拉提安接下来的文本中的一个关于弥撒庆典的段落里，被更加清楚地呈现出来（parsⅢ，dist.1，cap.11）。在提到必须在圣坛或圣地举行牲礼后，格拉提安补充道：“与其在不应庆祝之地庆祝，宁可不要歌咏或聆听弥撒，除非这是基于至高的必要性而为，因为必要性之中没有法律。”[15]不只使非法者合法，必要性在这里乃是透过例外的方式正当化了一个单一特定的违法个案。
这清楚地呈现在托马斯（Tommaso）于《神学大全》（Summa theologica）中发展与评论此一原则的方式：他正是将其联结到主权者所被赋予的豁免法律的权力（“是否一个臣属于法律的人可以违背法律的明文规定而行动”[16]［Prima secundœ，q.96，art.6］）：
如果遵守法律并不会导致必须被立刻处理的立即危险，那么任何人都无权解释对于城邦而言，何者有益何者有害；这只能由主权者为之，而他在这类的情况中拥有豁免法律的权威。然而，如果发生了突发的危险而没有时间求诸较高的权威，那么这个必要性就带来了豁免，因为必要性并不臣属于法律。[17]
在这里，必要性的理论不外乎就是一个例外（dispensatio“豁免”）的理论，透过它一个特殊个案得以解脱守法的义务。必要性并非一个法源，其本身亦不悬置法律；它仅仅是让一个特殊个案脱离于规范的字面适用：“在一个必要性的个案中超出法律条文而行动的人，并非依据法律本身做判断，而是依据特殊个案做判断，在其中他看到法律的语句不需被遵守。”[18]在这里，例外的最终基础不是必要性，而是根据这样的原则：“每一条法律都是为了人的共通福祉而制定的，并且唯有如此，才具有法的力量与理由（vim et rationem legis）；如果它无法做到这一点，它就不再具有约束的能力（virtutem obligandinon habet）。”在必要性的个案中，法失去了约束力（vis obligandi），因为在此个案中欠缺了人类福祉（salus hominum）的目的。显然，这里所涉及的问题并非法秩序本身的一种状态（status）或一种情境（例外或必要状态），而是涉及每次发生的一个独特个案，其中法律的力（vis）与理（ratio）皆发现其无法适用。
我们在格拉提安的一个特殊段落中发现了一个法律基于恩典之豁免（ex dispenstionemisericordiae）而停止适用的例子。在这里教会法学家指出，教会可以在违法行为已然发生的情况下，选择不处罚这个违法行为（基于事情的结果［pro eventu rei］：例如在一个不能晋升主教职位的人实际上已经被任命为主教的情形）。吊诡的，在这里法律的不适用正是因为违法行为已经有效地履行，而处罚它无可避免将会对教会产生负面的影响。许茨（Anton Schütz）在分析这个文本时已经正确地观察到，“在以事实性限定法效性（validité）、在寻求与外于法律的现实的联系中，他（格拉提安）避免了法仅仅指涉于法，也因此避免了法律系统的封闭”（Schütz，1995，p.120）。
在这个意义下，中世纪的例外代表了法律系统对于外在事实的开放、一种法律拟制（fictio legis），透过它，在上述的案例中，人们的所作所为就仿佛主教是合法选出的一般。相反，现代的例外状态则是试图透过创造一个事实与法律互相叠合的无区分地带，将例外本身纳入法秩序之中。
我们在但丁的《世界帝国》（Demonarchia）中发现了一个对于例外状态的隐含批判。为了试图证明罗马不是透过暴力而是透过法（iure）而获得了世界的统治，但丁宣称不经由法而达到法的目的（即共通福祉）是不可能的，也因此“任何想要达到法的目的的人，都必须依法为之”[19]（Ⅱ.5.22）。关于法的悬置或许对共通福祉而言有其必要性的想法，对于中世纪的世界来说是陌生的。
1.10 只有对于现代人而言，必要状态才倾向于被纳入法秩序之中，呈现为一个真正的法律“状态”。以必要性来界定法律失去其约束力的独特情境的原则（这是法谚“必要性无法可循”的意义）被翻转了，成为了以必要性构成所谓法律的终极基础与真正源泉。这不仅对于试图透过这个方式正当化一个国家对抗另一个国家之国家利益的作者而言为真（例如“必要性不识法律”［Not kennt kein Gebot］这个为普鲁士总理贝特曼·霍尔韦格［Bethmann-Hollweg］所使用，后来在柯勒［Josef Kohler］以此为题的著作［1915］中再度被提出的公式）；同样的，对于从耶利内克（Jellinek）到狄骥（Duguit）的这些将必要性视为奠定行政部门在例外状态中所发布之具有法律效力的命令之效力基础的法学家们亦然。
从这个角度分析珊提·罗马诺这位在两次大战期间对于欧洲法律思想颇具影响力的法学家的极端立场将颇有意思。对罗马诺而言，不仅必要性并非与法秩序无关，甚至它正是法律首要与原初的根源。他一开始就区分出两种立场：一种是将必要性视为一个法律事实，或甚至是国家的主观权利，因此最终就如其所是地被奠定在有效的立法与法的一般原则之中；另一种立场则认为必要性是一个单纯的事实，因此以其为基础的例外权力在立法系统中是不具根据的。按照罗马诺的观点，这两种同样将法（diritto）等同于法律（legge）的立场都是错的，只要他们不承认有一种超越立法的真正法源存在。[20]
我们在此所关注的必要性必须被体认为一种事态，其至少在作为一个法则并以一种完整且有效实践的方式存在的意义上，不能被事先订立的规范所制约。如另一句日常用语所表达的：如果它没有法律，它就创造法律。这意味着它自己便构成了一个真正的法源……必要性可说是一切法的首要与原初根源，与其相比其他的法源可说是衍生的……当国家被设定为一个事实性的进程时（例如，通往革命之路），必要性便是法律制度的极致展现（亦即国家），及其一般宪政秩序所必须回溯的起源与正当化历程。并且，在一个特定政权建立之初所发生的情势，也可能甚至在它已经形成和规范其基本制度之后，依然再度发生，即便乃是以一种例外的方式和较为缓和的表征。（Romano，1909；ed.1990，p.362）
作为必要性的一种形态，例外状态因此伴随着革命与宪政体制的事实性建立，显现为一个“违法”，却又完全“具有法律与宪法性质”的手段，而在新的规范（或新的法秩序）的生产中被具体实现：
这个表述……似乎是最准确与贴切的：在意大利法中，戒严状态是一个对立于法律（我们甚至可以说是违法的），但却又同时合乎不成文之实证法的手段，并因此具有法律与宪法的性质。无论是基于逻辑还是历史的观点，必要性推翻法律的能力来自于其本质与其起源性特质。当然，法律如今已然成为法规范最高与最普遍的展现。然而若因此就想将法律的统治延伸到其自身的领域之外，就显得太过夸大了。有些规范不能也不应该被成文化；有些则无法被确定，除非等到它们必须适用的情境诞生之时。（同上，p.364）
安提戈涅（Antigone）将成文法对立于不成文法（agrapta nomina）的姿态在这里被翻转了，并用以捍卫已然构成的秩序。然而，在1944年，当一场内战正在他的国家爆发时，这位年长的法学家（他已经研究过了宪政秩序的事实性建立），再度回首思索了必要性的问题；而这次则关系到革命。他如此认为：纵然革命无疑是一个“在其过程中不能被它所欲推翻与摧毁的国家权力所规制”的事实状态，并且在此意义上注定是“反法律的，即便它是正义的”（Romano，1983，p.222）。然而，革命的这般显现，只有
对于它所朝向对抗的国家实证法而言才是如此。这并不意味着，从其定义自身的不同观点出发，它不是一个由它自己的法所命令与规制的运动。也就是说，它是一个必须被归类到“原初法秩序”的范畴中的秩序，在这个说法如今广为人知的意义上。就此而言，并且在我们所已经指出的范围之内，我们因此可以谈论一种革命之法/权利。对于那些最重大的革命（包括最近的这些）如何展开的考察，将会对于阐述我们所已经进展的主题具有十分重要的意义，即使乍看之下似乎有些吊诡：革命是暴力，但却是以法的方式组织而成的暴力。（同上，p.224）
因此，必要状态（status necessitatis），以例外状态与革命这两种形式，显现成为一个暧昧而不确定的地带：其中超法律或反法律的事实性程序过渡为法，而法规范与单纯事实之间亦彼此混淆——也就是说，作为一个其间事实与法仿佛变得无法决定的门槛。如果，在例外状态中事实被转化为法的论点已经被有效地提出（“紧急状况是一个事实状态；然而，如法谚贴切地说道：法自事实而生［e facto oritur ius］”［Arangio-Ruiz，1913；ed.1972，p.582］），那么相反的论点也可以成立，亦即一个逆向的运动也在例外状态中作用着，使得法在事实之中被悬置和涂销。无论如何，关键都在于一个无可决定性的门槛被创造了出来，其间事实（factum）与法（ius）相互隐没到对方之中。
因此出现了所有界定必要性的尝试都无法解决的困局。如果一个基于必要性而采取的措施已经是一个法规范而非单纯的事实，何以它仍然必须经由法律加以追认与同意，一如珊提·罗马诺及大多数的论者所坚信的？如果它已经是法律，为何当它无法得到立法机关的同意时，它便无法继续存在？而如果它不是法律，仅仅是单纯的事实，又为何其追认的法律效果并非始于它被转换为法律之时，而是溯及既往（ex tunc）（狄骥正确地指出这个回溯性是一种拟制，而追认只能自其通过之时开始产生效果［Duguit，1930，p.754］）？
然而整个必要状态理论最终所环绕的终极困局，涉及的乃是必要性的本质，而对此论者或多或少仍下意识地将之设想为一个客观的情境。这种天真的构想——其预设了一种此构想本身便已置疑的单纯事实性——很容易便遭到某些法学家的批评。他们显示，远非作为一种客观既与的事态而发生，必要性明显需要一个主观判断，且显然唯一必要与客观的情势便是那些被如此宣告的。
必要性的概念是全然主观的，视人们所想要达到的目标而定。人们或许会说必要性裁定了一个既存规范的发布，因为若非如此现存的法秩序就会遭到毁灭的威胁。但是对于现存秩序必须被维持这一点来说，人们必须达成共识。一场革命起义可能基于现存制度已经无法因应新的迫切需要而宣告一个废除此制度的新规范的必要性。然而在奉行新的迫切需求而必需瓦解现存秩序的信念上，人们同样必须取得共识。在这两种情况中……诉诸必要性都必然需要进行道德或政治（或者，无论如何，外于法律）的评价。人们以此审判法秩序，并认定其值得保存或强化，甚至愿以其自我违犯的可能性为代价。基于这个理由，必要性原则在任何情况下，都是一个革命性原则。（Balladore-Pallieri，1970，p.168）
将例外状态消解于必要状态中的尝试，因此面临到比它所应解释的现象相同、甚至更加严重的困局。不仅必要性最终成为一个决断问题，而且它所决断的对象，实际上乃是某种在事实与法律上皆无从决断的事物。
施米特在他的著作中曾数次引用珊提·罗马诺的文章。他大概知道罗马诺将例外状态奠基于必要性以使其作为法之本源的企图。他的主权作为对于例外之决断的理论，赋予了必要状态（Notstand）一个恰如其分的基础位阶，一个当然可以和罗马诺所赋予的相提并论的位阶，亦即必要状态作为法秩序的原初形象。甚至，他与罗马诺一样采取了法（diritto）无法被法律（legge）所穷尽的想法（他并非偶然地，正是在对于自由主义法治国［Rechtsstaat］的批判脉络中引用了罗马诺）。然而相较于这个意大利法学家完全将国家等同于法，因而否认制宪权力具有任何法律上的重要性，施米特则将例外状态视为国家与法恰恰显露出它们之间无可化约的差异性的时刻（在例外状态中“国家仍然存在，但法却退位了”［Schmitt，1922，p.39］），也因此他得以将例外状态的极端形象——主权独裁——奠基在制宪权力（pouvoir constituant）之上。
1.11 根据某些作者的看法，在必要状态中“法官阐释了一种危机的实证法，正如在正常时期，他填补了法的漏洞（le lacune del diritto）”[21]［Mathiot，1956，p.424］。透过这个方式，例外状态的问题被联结到一个法学理论中特别有趣的问题，也就是法律漏洞的问题。至少早自拿破仑法典第四条开始（“假借法律的沉默、模糊或不足而拒绝审判的法官，得被以否认正义之罪起诉”），在多数现代法体系之中，法官便负有宣告判决的义务，甚至是当法律之中出现漏洞时亦然。类比于法律（legge）或许有漏洞，但法（diritto）绝不允许有漏洞的原则，必要状态于是被诠释为一个公法中的空白，而行政权力则负有填补此一空白的义务。透过这个方式，一个关于司法权力的原则便被延伸到了行政权力。
然而这个产生问题的漏洞实际上究竟在哪里？一个像是漏洞的东西在严格意义上真的存在吗？在这里，漏洞无关乎必须由法官来填补的立法条文中的缺陷。它涉及的是对于一个有效秩序的悬置以确保其存在。远非对于一个规范漏洞的回应，例外状态像是为了保护规范的存在，以及其对于正常情境的适用，而在秩序之中开启了一个虚拟的漏洞。缝隙并不在法律之中，而是关乎它与现实的关系，以及它的适用可能性本身。这就仿佛在法之中蕴含着规范的设立与其适用之间的根本断裂，而在极端的情况下，只能用例外状态的方式加以填补。也就是说，透过创造出一块区域，在其中适用悬置，但法律本身却依然有效。
【注释】
[1]意大利文中有三个与法律相关的字在本书反复出现：dirrito，legge和giuridico。大致上，dirrito指的是抽象和广义的法，而legge指的则是具体特定的法律。为了试图在中译上区分这两个字，基本上将dirrito译为“法”，而将legge译为“法律”，虽然在某些地方其意义可能并无差别。Giuridico则是形容词，意为法律的，对此译者将视脉络译为“法（的）”或“法律（的）”，而其做名词使用时（il giuridico），则译为“法律性”。至于另一个较少出现的形容词legale，则视脉络译为“法律（的）”或“合法（的）”。此外，dirrito另有“权利”之意、giuridico另有“法学（的）”之意，亦将视脉络而定。至于部分段落作者特地进行dirrito与legge的概念区分时，则会附注原文，并请参考1.10的脚注说明（感谢审校者的标注与提醒）。——本书中之所有脚注皆为译注
[2]原文为paradossale，通常译为“悖论”。
[3]Governo（government）一词具有政府、政体、治理、放牧等含意。以下译者将视脉络译为“政府”“治理”“政府治理”或“行政管理”。值得探究的是，此处的“治理”概念与福柯式治理或治理性（governmentality）概念间的可能关系。
[4]应该是1963年。
[5]在这里，“真实的例外状态”的意大利文是stato di eccezione reale，英译为real state of exception，其所溯及的法文则是état de siège effectif（现实的戒严状态）；而“拟制的例外状态”的意大利文是stato di eccezione fittizio，英译为fictitious state of exception，溯及的法文是état de siège fictive（拟制的戒严状态）。
[6]见Judith Butler，“Indefinite Detention”，in Precarious Life：the Power of Mourning and Violence，New York：Verso，2004.“裸命”则是作者在其成名作《神圣之人：主权权力与赤裸生命》（Homo Sacer：Il potere sovrano e la nuda vita）一书中所发展的重要概念。
[7]通行译法为《论专政》。
[8]Diritto同时具有“法”和“权利”的含意。然而需要注意的是，此处所指的是具有构成政治秩序之基础意涵的法或权利（如例外状态或抵抗权），而非技术意义上的个别法律（legge）或权利，因为后者基本上皆为规范。其详细的区分说明请见1.10的脚注。
[9]值得注意的是，接续着此处所引的魏玛宪法第四十八条第二项，第三项便规定：“帝国总统应将依据本条第一项、第二项而采取之措施实时通知帝国议会。该措施将因帝国议会之要求而丧失效力。”对于这个防止总统例外权力滥用的规定为何难以发挥效果，施米特在《合法性与正当性》（Legalitat und Legitimitat，1932）一书中曾加以讨论并提出警告。
[10]作者在此略过了具有典范意义的纳粹时期的例外状态历史。一个可能的理由是，他已在Homo Sacer一书中探讨过。
[11]其字面意义即为“战争法”。
[12]Summary proceeding或summary justice指的是不经由正式法律程序的审判和执刑。一方面，它可以指叛乱分子或革命团体的自行审判行刑；另一方面，它也可以指在紧急状态中执政当局依照特别法（如戒严法）或不依据法律的审判行刑。
[13]意大利文的翻译为：la necessitànon ha legge，英译则是：necessity has no law.
[14]原文为：Si propter necessitatem aliquid fit，illud licite fit：quia quod non est licitumin lege，necessitas facit licitum.Item necessitas legem non habet.
[15]原文为：nisi pro summa necessitate contingat，quoniam necessitas legem non habet.
[16]原文为：utrum ei qui subditur legi，liceat praeter verba legis agere.
[17]原文为：ipsa necessitas dispensationem habet annexam，quia necessitas non subditur legi.
[18]原文为：non iudicat de ipsa lege，sed iudicat de casu singulari，in quo videtverba legis observanda non esse.
[19]原文为：quicunque finemiuris intendit cumiure graditur.
[20]本书英文版的译者曾在此处说明其翻译diritto与legge这两个字的考虑：“在这里的两个字为diritto与legge，两者在英文中通常都被译为law（法律）。它们在法文（droit，loi）、西班牙文（derecho，ley）与德文（Recht，Gesetz）中都具有接近的对应，然而其中的一些含义在英文的转译中却无可避免地流失了。在它们的意义中，diritto具有抽象或是整个法领域之法的意义，而legge则指涉一个社群或国家认为具有约束力的特定规则体系。在此处及一些其他地方，当这个区分成为重点时，依循作者的建议，我将diritto译为the juridicalorder（法秩序），而将legge译为the law（法律）。”（State of Exception.Translated by Kevin Attell.Chicago：University of Chicago Press，2005：27）在中文的翻译中也有类似的问题。如1.1的脚注所述，我选择以“法”翻译diritto而以“法律”翻译legge。因此，只有在原文即为ordine giuridico（juridical order）之处，才译为“法秩序”。
[21]Lacuna的本意是水洼、洞穴、空隙，现在则转而意指某种空缺或缺失，例如历史文件中的空缺段落，改革中的缺失，等等。在法律用语上，“法律漏洞”指的则是“法律体系上之违反计划的不圆满状态”（黄茂荣，《法学方法与现代民法》，2006）。对此，在民法领域中，法官一般而言必须运用解释方法就个案进行法律的补充。相对于此，在公法领域中，类似的问题则出现在所谓的“空白授权条款”，即由于法律规定本身的模糊空泛而给予行政机关适用上广大的裁量空间。这样的现象尤见于前述例外状态中的大量立法授权。因此，在lacuna的翻译上，译者决定依脉络译为漏洞、空白、缝隙、缺口，以求传达/赋予这个语词更贴切与丰富的意涵。