【责令改正、责令退赔、没收违法所得】
行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。
法条沿革
本条是关于责令违法行为人改正违法行为的条款，在本次修订中新增了责令退赔、没收违法所得两项内容。
修订前的《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”《行政处罚法（修订草案一次审议稿）》以此为基础，在其后增加规定“有违法所得的，应当予以没收”。《行政处罚法（修订草案二次审议稿）》将其删除，在修订前《行政处罚法》第23条基础上，新增一款：“当事人因违法行为获取的违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”《行政处罚法》最终版本在第2款后又新增规定，“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。
规范目的或功能
责令改正或者限期改正违法行为，也叫作“首先纠正违法行为原则”或者“消除危险性原则”，是指行政执法机关命令违法行为人中止违法行为，履行其应当履行的义务，及时恢复被违法行为破坏的行政管理秩序。行政处罚的根本目的是维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，纠正违法行为，教育公民、法人和其他组织自觉守法，预防破坏社会秩序和损害公共利益行为的再次发生。因此，行政处罚是手段，而维护行政管理秩序才是根本目的，因此不能“为了处罚而处罚”，责令改正、限期改正的目的在于及时矫正行政违法行为，以防止损害后果进一步扩大，使法律秩序恢复原状，从而弥补行政处罚“只罚不改”的局限效果。学理上，责令改正的法律属性一直存在行政处罚、行政强制措施乃至行政指导的性质争议，[32]“责令改正行为与行政处罚行为的联系非常紧密，往往相偎相依、形影不离。但这并不意味着责令改正就是行政处罚的一种形式，责令改正本质上是教育性的，而不是惩罚性的，责令改正在立法上具有独立的法律意义，在执法中具有特别的行政目标”。[33]从行政行为属性上讲，责令改正更适合归入“非型式化的行政行为”的范畴。[34]
责令退赔和没收违法所得背后的法理是“任何人都不能从违法行为中获利”。如果行为人能够从自己的违法行为中获得利益且不被事后追缴、没收，违法的成本小于违法获取的利益，那么实质上是在变相地纵容违法行为，损害法律的权威性。实践中，部分违法行为所能获取的利润远远大于行政执法机关对其科处的罚款的限额。因此，只有剥夺行为人从其违法行为中获得的利益，提高违法成本，才能真正激励遵纪守法。(https://www.daowen.com)
规范内容
本条第1款规定的是责令当事人改正或者限期改正违法行为。“责令当事人改正或者限期改正违法行为，是指行政机关要求违法当事人作为或者不作为，使其中止违法行为，促使违法当事人履行其应当履行的义务，或者以其他方式达到与履行义务相当的状态。”[35]行政违法行为损害了正常的行政管理秩序，损害了社会公共利益，责令当事人改正违法行为能够消除违法行为的社会危害后果或防止危害后果的进一步扩大。因而，行政机关在实施行政处罚时，本着尽快恢复行政管理秩序的目的，应当在进行处罚的同时敦促当事人立即改正，包括恢复原状、赔偿损失、消除影响、防止违法行为再次发生等多种方式，以达到促使违法行为人认真承担责任，避免同类事件再次发生的目的。当事人立即改正有困难的或者情况比较复杂的，可以敦促其限期改正。
行政实践中，行政机关责令当事人改正或者限期改正违法行为，一般主要有三种适用形态。第一种是根据法定事由不予行政处罚或免除行政处罚的情形，这种情形下通常单独适用责令改正。单独适用责令改正的范围较为有限，一般只适用于“违法行为轻微”且“没有造成危害后果”的违法情形。第二种是作为行政处罚的前置程序或构成要件。部分法律、法规将责令限期改正作为行政处罚的前置性程序或者构成要件之一，如果违法行为人在一定期限内不予改正，则可进一步实施行政处罚行为。譬如“根据处罚与教育相结合原则和过罚相当原则，对于‘违法行为轻微’且‘没有造成危害后果’的情形，通常优先适用责令改正。行政相对人对责令改正拒而不理的，说明其违法的主观过错明显”。[36]此时，行政相对人对待责令改正的态度与后续行为便将成为行政处罚的构成要件，行政机关据此便可能将责令改正进一步升级为行政处罚行为。第三种则是责令改正与行政处罚并行适用。这种并行适用模式在立法文本中最为常见，行政机关在作出行政处罚决定时，往往同时责令当事人改正或者限期改正违法行为。但是，责令改正与行政处罚的简单并用，也有可能激发行政机关重处罚而轻改正的消极倾向。按照回应性规制理论中“执法金字塔”模型，[37]行政机关在选取执法工具时应依循金字塔自下而上的次序，首先应当选择金字塔底部威慑力最轻的劝导机制，只有该机制效果失灵时，才依次逐级上升不断提高执法工具的威慑惩戒性。[38]劝导机制优先（persuasion fi rst）可以视为回应性规制理论的一项重要原则，我国行政处罚实践中也应借鉴相关规制理论，进一步强调责令改正的首要性。
本条第2款规定了行政处罚领域的责令退赔和没收违法所得。责令退赔是受害人合法财产被违法行为人违法侵占后恢复原状的补偿方法。所谓“退”是将违法所得中的原物从违法行为人处追缴后返还受害人，所谓“赔”是在退还不足的情况下，按照行政机关裁决确定的赔偿数额强制执行违法行为人的合法财产以弥补受害人的损失。没收违法所得，是指行政执法机关依法对行为人违法所得财物的所有权予以强制性剥夺，使其财产状况回复到行为前的原状的处罚方式。对行为人违法所得的处理顺序是先责令退赔给受害人，如果还有结余应当全部予以没收，这是基于优先保护受害人财产权益的考虑。
没收违法所得是《行政处罚法》中法定的行政处罚种类，但关于没收违法所得的性质在我国理论界与司法实务界一直存在争议。反对没收违法所得属于行政处罚性质的学者普遍认为，没收的违法所得并不是违法者的合法财产，没收的性质实质上具有追缴的性质，而非违法者因实施违法行为而付出的代价，因而不具有制裁性，客观上难以达到行政处罚的目的。[39]从行政处罚的惩戒功能这一角度出发，“没收违法所得不具有惩戒功能，因而不应认定为行政处罚，而是独立的具体行政行为类型”。[40]而主张没收违法所得属于行政处罚的学者认为，“违法所得也是‘所得’，这种财产利益，在未被没收之前，实际处于违法当事人的控制和支配之下，没收这种利益，即使它是违法取得的，也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果，具有行政处罚的制裁性特点。[41]
《行政处罚法》本次修订后依然将没收违法所得作为财产罚纳入法定行政处罚类型之一，今后其学理性质争议将依然存在，但《行政处罚法》第28条第2款对于违法所得进行了初步定义，将违法所得定性为“实施违法行为所取得的款项”，并确定了责令退赔与没收违法所得之间的逻辑次序，这无疑是本次立法的重大进步。同时，该款项还规定“法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”，在各类规范文本与行政实践中，对于违法所得始终存在“违法活动取得的全部收入”与“违法活动取得的非法收益”两种认定方式并存的局面，[42]本次修法并未对违法所得的计算方式进行统一规范，而是认可了不同计算方式的合法性，授权不同类型的行政监管机关通过部门规章进行差异性立法，这也符合现代行政国家的监管现实需求。
实务应用
伍某某诉桐城市人民政府行政复议案[43]
2016年6月24日，安徽省桐城市城市管理行政执法局（以下简称桐城市城管局）向伍某某下达桐城管停字〔2016〕第004号责令停止违法行为通知，认定其在桐城市光明巷11号无规划许可擅自搭建钢构，违反了《城乡规划法》第64条的规定，责令其限期改正违法行为并停止建设，补办规划许可手续，同时告知其逾期不停止违法行为或不补办手续的，该局将依法给予行政处罚。伍某某不服，于2016年6月29日向桐城市人民政府申请行政复议。桐城市人民政府认为，责令停止违法行为通知不是最终行政决定，只是具体行政行为作出前的一项程序，不属于行政复议范围。遂于2017年3月3日作出行政复议决定，驳回伍某某的行政复议申请。伍某某不服该复议决定，遂提起行政诉讼，请求撤销桐城市人民政府该行政复议决定，判令桐城市人民政府对其复议申请事项作出实体处理决定。
安庆市中级人民法院审理认为，责令停止违法行为本质上属于行政命令中的禁令，一经作出便为行政相对人设定了义务，是行政执法过程中的一种独立的行政行为。如果行政相对人实施的合法行为被行政主体错误实施了责令停止的命令，将会导致相对人的合法权益受到侵害。因此，为保障行政命令功能的正确行使，应赋予行政相对人法律救济的途径。本案中，桐城市城管局作出的责令停止违法行为通知，为伍某某这一特定相对人设定了停止建设并限期改正的义务，对伍某某的权利义务产生了实际影响。因此，该通知属于行政复议范围，复议机关应对其合法性进行审查。故判决撤销桐城市人民政府该行政复议决定，责令其于判决生效后的法定期限内对伍某某提出的行政复议申请重新作出复议决定。一审宣判后，双方当事人均未提起上诉。
理论意义：责令停止违法行为是让违法行为停滞于查获时的状态，是行政管理过程中的一种手段，实际上属于责令改正的范畴，其性质应是行政命令。《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”由此可以看出，责令改正是与行政处罚不同的行政行为。责令停止违法行为亦属于责令改正的一种，并不属于行政处罚过程中的程序性和过程性的行政行为，如果行政相对人认为该行政行为损害了其合法权益，可以申请行政复议和提起行政诉讼。本案中，安庆市中级人民法院认为责令停止违法行为属于行政命令，应纳入行政诉讼和行政复议受案范围，并作出相应判决，对于认定责令停止违法行为和责令改正的性质以及其与行政处罚之间的关系，具有典型意义与理论价值。