虚假招标致中标无效的法律后果

典型的虚假招标中，招标人与特定承包单位通过协商谈判就工程项目的发承包签署了合同，然后又在形式上组织一次招投标，确定该承包单位为中标人，并再次与其按照招标文件的内容签署一份合同作为备案合同，但实际履行的合同往往是协商谈判的那份合同。因此，如果工程项目施工的发承包方存在虚假招标，通常就有两份约定内容不同但却均由发包人和承包人签署的建设工程施工合同：一份为发包人与承包人在招标前经协商确定的合同及其相应的补充文件，另一份为发包人和承包人在中标通知发出后按照招标文件规定的内容签署并办理行政备案的合同。一旦日后发包人与承包人就建设工程施工的履行或价款结算等发生纠纷，就不得不面临这样的问题：因虚假招标导致中标无效的，发承包人双方先后签署的两份不同的合同其效力如何，又应当以何种依据来确定双方有关的权利和责任？

首先，关于两份不同的建设工程施工合同的效力问题。《最高院施工合同司法解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 （五）项的规定，认定无效：…… （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据本条款，中标无效将导致建设工程施工合同无效。此处的合同仅指中标施工合同。故在虚假招标致使中标无效的情形下，由于法律对于整个招标过程及其中标结果的否定，使得即使办理了备案的中标施工合同也因缺乏存在的基础而无效。值得注意的是，在参考案例1（2013）新民一终字第110号民事判决书中，法院认为中标无效，招标人向中标人发出的中标通知书也是无效的。从意思表示的角度而言，招标文件构成要约邀请，投标文件为要约的意思表示，如果中标通知书无效，则缺乏招标人承诺的意思表示，承发包人之间的合同关系甚至都无法成立，就更谈不上施工合同有效性的问题了。但大部分法院在其判决书中仅限于认定施工合同无效，并未进一步确认中标通知书的效力。至于发包人和承包人在虚假招标前就同一建设工程项目签署的另一份施工合同，也是无效的。《合同法》第52条第5项规定：“有下列情形之一的，合同无效：…… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”此处第43条属于 《合同法司法解释 （二）》第14条所称的法律效力性强制性规定，对其违反导致合同无效。因此，针对必须进行招标的建设工程项目，发包人和承包单位在招标前协商一致达成的工程施工合同也是无效合同。各级人民法院在审理具体案件时都采用上述观点，认为在虚假招标影响中标结果并导致中标无效的，发承包双方在招标前签署的建设工程施工合同和备案的中标工程施工合同均为无效合同。

其次，关于先后签署的两份不同建设工程施工合同均无效，如何确定发承包人相应权利和责任的问题。本案中，当事人广厦公司和嘉业公司对此问题存在很大争议，发包人嘉业公司主张按照对其相对有利的当事人协商签署的建设工程施工合同作为结算依据，而承包人广厦公司则请求以备案的中标合同为依据来结算工程款，因为协商签署的施工合同中往往存在发包人故意压低合同价款的问题，而一般按照招标文件签署的合同所确定的工程价款对承包人则相对公平。因此，工程价款结算依据问题往往成为建设工程合同纠纷案件中当事人争议的焦点。(https://www.daowen.com)

本案情况仍属于建设工程合同无效问题，应适用 《最高院施工合同司法解释》确定的原则加以解决。《最高院施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”法院在审理此类案件时，对于已经竣工验收合格的工程，通常以本条规定作为依据，参照无效的建设工程施工合同确定工程结算价款。对于存在虚假招标但工程竣工验收合格的建设工程，虽然有两份无效的工程施工合同，但各级人民法院在审判实践中确定了参照当事人实际履行且体现其真实意思的工程施工合同为依据的这一基本原则[6]。因此，无效的工程施工合同被实际履行和体现当事人真实意思表示是其能够最终作为依据并参照适用的条件。中标施工合同基于虚假招标而签订，招标文件及合同约定仅为满足形式要求以达到办理相关行政手续的目的，从招标之初就已经可以明确该合同不是发承包双方真实的意思表示。通常情况下，双方实际履行的是招标前协商签署的那份施工合同。当然，当事人在审理过程中提交的证据是法院判断哪一份施工合同得到了实际履行并体现当事人真实意思的主要依据。因此，应当参照双方实际履行的合同确定工程价款。

值得注意的是，在招标前后签署的合同均无效时，法院判决以双方实际履行且体现其真实意思的合同为依据，而实践中往往使得双方在招标前协商签署的合同约定条款得到确认。法院这样的处理是否让发承包人避开依法必须进行的招标程序而直接签署的工程施工合同变得合法化了呢？答案是否定的。《最高院施工合同司法解释》第2条只是规定 “参照合同约定支付工程价款”，此处 “参照”二字说明法院在具体案件审理中仍享有自由裁量权，即便是承发包协商签署的施工合同为实际履行的合同，也并不能认为合同约定的一切条款均会得到法院的认可。根据该司法解释第2条以及各级法院审理此类案件的观点，双方在合同中约定的承包人利润、管理费等可能不会获得法院承认。因此，对于依法必须进行招标的建设工程，不管是建设单位还是施工单位，都不能理所当然地认为这实际上是确认了招标前签署的施工合同的效力，需要对合同无效引发的风险加以重视。