张新、董一麟受贿、贪污案——索取土地开发权构成受贿的认定
裁判要旨
土地开发权属于财产性利益；收受请托人提供的干股的，股份未实际转让，受贿数额按实际所得认定。
案例索引
一审：浙江省杭州市中级人民法院 (2013）浙杭刑初字第192号 (2014 年9月15日）；
二审：浙江省高级人民法院 (2014）浙刑二终字第116号 (2014年12 月22日）。
案情
公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
被告人：张新，男，原杭州市住房保障和房产管理局副局长，曾任杭州市建设委员会房地产开发管理处处长。
被告人：董一麟，男，杭州庆隆园林工程有限公司实际控制人。
杭州市中级人民法院经审理查明：
(一）受贿主要事实
1.2006年7月，浙江省杭州市建设委员会 (以下简称市建委）推出杭州九堡经济适用住房R21-05、06地块建设项目 (以下简称九堡项目）公开招投标。被告人张新明知圣洲公司不符合投标资质和条件，利用职务之便，出面借用其他公司资质，让圣洲公司参与联合投标，但要求圣洲公司中标后将其中一个地块交由其开发，并为其垫付首期土地补偿费人民币4000万元。在“九堡项目”招投标中，张新违反公开招标实施细则，将技术标与商务标分两天开标，泄露技术标排名信息，帮助圣洲公司调整商务标报价，使圣洲公司最终中标。同年9月28日董一麟受张新指使，以庆隆公司名义与圣洲公司签订协议，约定R21-05地块交由庆隆公司独立开发，财务独立核算、自负盈亏。张新采用上述手段，从圣洲公司索取九堡项目R21-05地块的开发权，由此非法获取财产收益计价值人民币8150万余元。(https://www.daowen.com)
2.2005年3月，张新在审批高新技术企业普康公司在翠苑三区自有的地块用于市拆迁安置房开发建设并自留15%房屋引进人才的项目时，发现普康公司地块紧邻杭州市园林工程有限公司所属的地块，即与董一麟商议，由董收购杭州园林公司地块，张新利用审批拆迁安置项目的职务便利，将杭州园林公司地块与普康公司地块捆绑共同开发，借机获取杭州园林地块建筑总面积的15%房源作为单位自管房源牟利。董一麟的庆隆公司收购杭州园林地块后即向市建委申请拆迁安置用房项目，张新利用职务便利，提议将杭州园林公司地块与普康公司地块一并开发建设并均享受15%的自留房源用于安置企业内部人员，报送市政府审批同意。之后，张新指令并撮合普康公司与庆隆公司共同成立普惠公司开发建设上述两地块，并通过抬高土地补偿费、压低房屋销售价格排除竞争，致使普惠公司于2006年9月8日作为唯一的招投标单位获得翠苑三区项目开发权。此后，张新利用职权，将大量房源以7000元/平方米 (地块挂牌价4900元/平方米）的均价销售，快速回笼资金。2007年起，张新以预支 “利润”的形式从该项目先后收受董一麟所送现金合计人民币2500万余元。
另外，被告人张新还利用职务便利，收受他人财物共计人民币1740余万元。
(二）贪污事实
2006年11月20日，被告人张新、董一麟经共谋后，由董一麟虚构庆隆公司开发翠苑三区项目需拆迁安置的事实，向市建委申请购买安居中心上报调拨的拆迁安置房嘉绿文苑沿街商铺。同月22日，张新利用职务便利，审核同意庆隆公司购买2000平方米商业用房的申请，随后要求安居中心将嘉绿文苑西园四间商铺低价评估销售给庆隆公司。2007年9月3日，庆隆公司持市建委同意购买商业用房用于拆迁安置的简复单，支付人民币1784万余元向安居中心购买总面积1871.57平方米的嘉绿文苑西区四间商铺。2008年3月，张新利用职务便利审批同意庆隆公司已购的前述拆迁安置商业用房作为自管房，庆隆公司据此在缴纳土地出让金及税费后，获取了商铺产权。张新、董一麟以低价骗购安居中心商铺，非法占有公共财产共计人民币1050万余元。
杭州市人民检察院指控被告人张新、董一麟构成受贿罪、贪污罪，要求依法惩处。
被告人张新及其辩护人提出，张新在翠苑三区项目有投资，项目至案发前尚未决算，张新从该项目中获取的2500余万元系向杭州庆隆园林公司的借款；张新以庆隆公司名义与圣洲公司合作，并根据合同负责开发其中的R21-05地块，属公务人员违规经营行为，且土地开发权不能等同于财物，预期收益不能作为受贿犯罪标的，不构成受贿。庆隆公司系被拆迁人，符合向市建委申请购买拆迁安置商铺的资格，涉案商铺的所有权归属于杭州庆隆园林公司，不构成贪污罪。
审判
一审浙江省杭州市中级人民法院认为，被告人张新利用职务便利为他人谋取利益，索取和非法收受他人财物，情节特别严重，其行为构成受贿罪。张新利用职务便利，伙同被告人董一麟侵吞、骗取其经手、管理的公共财物，两人的行为均已构成贪污罪。依照 《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第 (一)项、第二款，第四十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第二款，第六十八条，第五十七条第一款，第六十九条，第六十四条，第五十九条，第六十条之规定，判决：一、被告人张新犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人董一麟犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二百万元。
一审宣判后，张新以在翠苑三区项目有投资，九堡项目系公务员违规经营，庆隆公司有安置资格等为由提出上诉，其辩护人还提出土地开发权不能作为受贿对象。
二审浙江省高级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。张新在翠苑三区项目虽然没有投资，但其所得2500余万元系利用职务便利为庆隆公司谋取利益的回报；其利用职务便利为圣洲公司拍得九堡项目05、06两地块后向圣洲公司索取05地块开发权系典型的权钱交易，上诉及辩护提出土地开发权不能作为受贿对象，不构成受贿罪的理由不能成立。庆隆公司不具有安置资格，张新利用职务便利骗取公共财产，构成贪污，故裁定驳回上诉，维持原判。
评析