专题八：恶意串通订立商品房买卖合同的效力
【核心提示】出卖人为了不履行与买受人业已订立的商品房买卖合同，与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付给第三人使用，导致买受人无法取得所购房屋所有权，买受人因此起诉请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，人民法院应当依据《合同法》第五十二条第（二）项的规定予以支持。对于恶意串通行为的认定，应当在全面审查合同双方当事人是否具有主观恶意，以及订立合同时的具体情况、合同约定内容及合同的履行情况的基础上，综合加以判定。
实务争点
在司法实践中，对于恶意串通的认定，一般都认为应以表意人与相对人明知或者应当知道其共同实施的行为，将损害国家、集体或者第三人的利益为必备要件，但是否要求表意人与相对人均具有损害国家、集体或者第三人利益的行为目的，则不无争议。一种观点认为，对于恶意串通的判定，仅以表意人与相对人知道或者应当知道其共同实施的行为，将损害国家、集体或者第三人的利益，且该共同实施的行为的确造成了对国家、集体或者第三人利益的损害即已足，并无必要要求表意人与相对人均具有损害国家、集体或者第三人利益的共同目的。知道或者应当知道出卖人已将房屋出售的事实为已足，不需要第三人已经或者必然获得利益为必要。譬如，在“一房二卖”中的恶意串通，只要出卖人与后一买受人在签订房屋买卖合同时明知或者应当知道其签订合同的行为将损害前一买受人的利益，即可认定构成恶意串通。另一种观点则认为，恶意串通的构成，除应具备表意人与相对人明知或者应当知道其共同实施的行为，将损害国家、集体或者第三人的利益之外，还要求表意人与相对人必须具有损害国家、集体或者第三人利益的共同目的。如在“一房二卖”中恶意串通的认定，就须以出卖人与后一买受人签订的房屋买卖合同具有损害前一买受人的利益为目的。
在商品房买卖中，出卖人为了不履行与前一买受人签订的商品房买卖合同，与第三人恶意串通另行订立商品房买卖合同，买受人起诉主张出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的法律要件，是否必须具备出卖人已将房屋交付给第三人使用这一要件事实，在司法实践中存在一定分歧。一种观点认为，从文意上严格解释适用《商品房买卖合同解释》出发，买受人请求确认恶意串通订立的商品房买卖合同无效，必须具备出卖人已将房屋交付第三人使用这一事实。因为只有具备这一事实，才表明前一买受人依据与出卖人所订立的房屋买卖合同取得房屋的合同权利遭受实际损害。另一种观点则认为，买受人主张确认恶意串通订立的商品房买卖合同无效的请求权基础，是出卖人与第三人另行订立商品房买卖合同存在恶意串通，而非房屋的交付使用，恶意串通订立的房屋买卖合同已经对买受人实现合同权利形成实质法律障碍，对买受人的利益已经造成损害。因此，买受人主张合同无效只需举证证明恶意串通成立即可，至于讼争房屋是否实际交付第三人使用，不影响法院对商品房买卖合同无效的判定。
对此问题，《商品房买卖合同解释》第十条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”
理解适用
《商品房买卖合同解释》第十条的理解与适用
在“一房二卖”情形下，出卖人与第三人恶意串通，意图阻却先前与他人签订的商品房买卖合同的履行，就出卖人已经出售他人的房屋另行订立买卖合同，从而实现自身不法利益、损害前一买受人合同权益的合同失信行为时有发生。为规制这一失信行为，《商品房买卖合同解释》第十条依据《合同法》第五十二条第一款第（二）项之规定，从赋予前一买受人得主张出卖人与第三人恶意串通订立的买卖合同无效的合同救济权利的角度，确立了相应的司法规制措施。据此，前一买受人能够通过起诉请求确认出卖人与第三人恶意串通订立的商品房买卖合同无效，维护其与出卖人所订立的商品房买卖合同的效力，从而促使出卖人履行买卖合同义务，实现其基于商品房买卖合同所预期的合同权益。正确理解与适用这一司法解释规定，对于遏制“一房二卖”失信行为，保护前一买受人合同权益，维护商品房交易正常秩序，具有重要而现实的司法实践意义。
一、恶意串通的法理溯源
“恶意串通”作为我国民事立法所使用的特定法律术语，首先确立于《民法通则》第五十八条第一款第（四）项关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”民事行为无效的规定之中，在其后颁行的《合同法》第五十二条第一款第（二）项关于合同无效的规定中得以承袭。《商品房买卖合同解释》第十条的规定，正是这两个法条规范在商品房买卖领域的具体运用。从立法规范和司法解释的规定内容看，恶意串通概念无疑是其核心，因此厘清恶意串通的基本含义，合理界定恶意串通的法律构成要件，是正确理解与适用立法规范和司法解释的关键所在。从比较法的视角考察，大陆法系民法和我国台湾地区“民法”，都不存在“恶意串通”这一特定概念，但透过我国民法学者的理论阐释，可以在其民法理论和民事立法中找到与之对应的概念和相近的立法规定。
当今我国民法学界一般认为，《民法通则》所规定的恶意串通行为相当于德国民法中的虚假行为（在一些译著中也译为虚伪行为、虚伪表示，在本文的表述中如无特别说明均按同一概念使用）。依据《德国民法典》第117条第1款的规定，虚假行为是指表意人与另一方通谋而作出虚假的意思表示，该虚假的意思表示无效。[85]对于虚假行为的事实构成及其效力，德国学者认为，虚假行为以双方当事人的一致同意为前提条件。只有当双方当事人一致同意而作出虚伪表示时，才可以视为虚假行为。也就是说，虚伪表示以表意人与相对人的一致同意为事实构成。虚假行为的作出只存在于需要受领的意思表示，在无须受领意思表示的情形中，因为没有与表意人就虚伪表示达成一致同意的相对人，而无法成立虚假行为。虚假行为因其具有虚伪性而不生效力。[86]日本民法理论中的所谓虚伪表示，亦称通谋虚伪表示，是指与对方当事人通谋作出非真意的意思表示。其构成要素包括：（1）意思表示的存在；（2）由表示得以推断意思（表示上的效果意思）与真意（内心的效果意思）不符合；（3）表示者自己知道该情况；（4）与对方当事人进行通谋作出与真意不同的表示；（5）作出虚伪表示的理由无关紧要。对于虚伪表示的效果，因为虚伪表示完全没有必要给予法律上的拘束力，因而在当事人间应当不发生任何效力。《[87] 日本民法典》第94条对虚伪表示及其效力作出明确规定，即与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示为无效。[88]
在我国大陆民法理论中，对于恶意串通的含义、构成及其效力的认识，大致经历了从民事法律行为效力到意思表示效力两个基本理论阐释维度的转变。由于早期民法理论对意思表示是民事法律行为的核心要素认知不足，对意思表示理论欠缺深入系统的研究，因而在制定《民法通则》时将恶意串通作为民事行为无效的情形之一作出了列举规定。在《民法通则》颁行以后对于恶意串通行为的理论著述，主要立足于《民法通则》第五十五条关于民事法律行为的一般有效要件的规定，认为恶意串通的民事行为属于欠缺合法性的民事行为，将恶意串通的民事行为界定为民事行为的双方或者多方当事人，故意合谋、弄虚作假所实施的有损于国家利益、集体利益或者第三人利益的民事行为。其具有如下特征：（1）当事人出于故意。即明知或应知某种行为将造成国家、集体或第三人利益的损害。（2）当事人之间互相串通。首先，当事人都具有共同的目的，即都希望通过实施某种行为而损害国家、集体或第三人的利益。其次，当事人互相配合或共同实施该行为。（3）当事人恶意串通的结果，是使国家、集体或者第三人蒙受损害。[89]依据民事法律行为的一般生效要件理论，[90]恶意串通的民事行为因为欠缺合法性，即行为标的不合法，因此应当确认为无效民事行为。从《民法通则》第五十五条规定的民事法律行为一般有效要件的体系归属而言，前述观点实际上是将恶意串通归为第三项“不违反法律或者社会公共利益”的情形。也有学者认为，恶意串通属于该条第二项规定的“意思表示不真实”的情形，只是比一般的意思表示不真实的情形更为严重。其要件有三点：第一，行为人与其相对人共同作出不真实的意思表示，即作出虚假的行为；第二，这种虚假的行为损害了国家、集体或者第三人的利益；第三，对于意思表示的不真实以及这种损害国家、集体或者第三人利益的情况，行为人与其相对人都明知（恶意）而且进行了通谋。[91]这一关于恶意串通行为的理论解说，基本是依据民事法律行为的一般生效要件和恶意串通的立法规定，对恶意串通行为的含义、构成要件及其效力作出的立法原意上的阐释。随着我国民法学界对意思表示理论研究的不断深入，现今民法学者一般从意思表示理论出发检视恶意串通行为，通说认为《民法通则》规定的恶意串通与大陆法系的虚伪表示相近，[92]即认为恶意串通属于意思与表示不一致的虚伪表示行为，即表意人与相对人通谋而为的虚假的意思表示，原则上应无效。[93]有学者明确指出，恶意串通实质上是指通谋，恶意串通行为属于通谋虚伪表示，它是指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。[94]在我国台湾地区的民法学理论和“民法”中，没有恶意串通这一法律术语，民法学界一般认为与恶意串通基本对应的概念是通谋虚伪表示。按照台湾学者的阐释，它是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示，其适用对象包括契约、合同行为，及有相对人的单独行为等，无论其为财产上的行为（债权行为及物权行为，如通谋虚伪买卖不动产，并移转其所有权），股份有限公司记名股票的背书让与或身份行为（如通谋虚伪假离婚），均有适用余地，但对无相对人的单独行为（如遗嘱、动产所有权抛弃），则不适用之。通谋虚伪表示应具备的要件有三个：（1）须有意思表示的存在；（2）须表示与真意不符；（3）须其非真意的意思表示与相对人通谋。通谋虚伪表示在表意人与相对人之间无效。[95]
由此可见，对于《民法通则》规定的恶意串通的理论阐释视角，大陆民法学者与我国台湾地区民法学者基本趋于一致，将恶意串通界定为通谋的虚伪表示。由于两岸民法的基本理论都继受于以德国法为代表的大陆法系，因此可以更为客观地说，我国《民法通则》所规定的恶意串通，其理论溯源就是大陆法系意思表示理论中的虚伪表示，我国民法中的恶意串通基本对应的法律概念就是虚伪表示。考察我国民法学者对恶意串通的学理阐释变迁，不难得出这样的基本结论：恶意串通其实就是《民法通则》的立法者以大陆法系民法理论中的虚伪表示为构造基础，并借鉴大陆法系国家或地区的立法通例，而在我国立法规范中所创设的一个法律概念，并由此在我国民法理论语境中得以广泛使用。无论是从恶意串通的法律含义、构成要件抑或法律效力看，其法理本质与通谋的虚伪表示均存在相通之处，完全可以借助通谋虚伪表示的内在构造理解我国民法上的恶意串通概念。
二、恶意串通的法律特征
从前述对于恶意串通的法理溯源可知，我国民法中的恶意串通的法理基础是通谋的虚伪表示，这为我们理解恶意串通的法律意义提供了必要的理论资源，但是仅仅于此还不足以准确理解和完整把握我国民法中的恶意串通。恶意串通毕竟是我国民法所独有的法律概念，无论从立法规制的目标，还是从立法规范的具体内容看，也显然有别于大陆法系国家或地区的规范表述。对此，有民法学者就明确指出，我国民法中的恶意串通与通谋的虚伪表示并不完全一致。[96]因此，要对《民法通则》所规定的恶意串通行为的含义、构成及其效力作出完整、准确的把握，还必须回归立法规范的具体表述，并斟酌立法意旨作出更加深入、细致的解读。《民法总则》采取了将恶意串通与通谋的虚假表示分别作出规定的立法体例，即在“民事法律行为的效力”一节第一百四十六条对以虚假意思表示实施的行为作出无效规定的同时，在第一百五十四条对恶意串通的行为无效也作出了专门规定。有学者认为，对恶意串通行为无效作出专条规定，旨在通过法律行为效力的否定，来体现对恶意通谋损害他人合作权益行为的负面评价。在构成上，首先，需要有双方的通谋，即指在共同的信息基础上，对所为行为及其目的指向的一致意思，基本信息之共享是其前提。此外，这里的通谋事项不包括虚假行为，通谋虚假行为已另有第一百四十六条规定。其次，双方应为恶意，即指均有损害他人合法权益之意，此处的恶意不同于信赖保护规范中对特定信息的知道或应当知道，而更多的是一种目的指向，有通过行为来损害他人利益之意图。最后，须具备损害他人合法权益之要件，损害只要有导致损害的现实可能性即可，不需要已实际导致损害。[97]
立足于《民法总则》第一百四十六条、第一百五十四条对通谋虚假意思表示和恶意串通的分别规定，结合《民法通则》第五十八条第一款第（四）项和《合同法》第五十二条第一款第（二）项关于恶意串通的法条表述，应当将恶意串通的一般法律含义理解为：表意人与相对人明知或者应当知道其共同实施的某种行为将损害国家、集体或者第三人的利益，双方仍然实施了其行为。对于《商品房买卖合同解释》第十条的规范意旨，当然也应根据这一恶意串通的基本含义予以确定。恶意串通的实质就是表意人与相对人之间通谋，恶意串通在实践中所表现出的通谋，具有一定的复杂性和多样性，司法认定也多有争议。因此，需要从规范表述、立法意旨和民法原理出发，并结合其司法实践表现，进一步深入分析、明晰通谋的法律特征，从而实现对恶意串通的完整、准确把握。
（一）表意人与相对人通谋的意思表示状态
我国民法学者一般认为，恶意串通实质上是指通谋，但并不仅指当事人通谋为不真实的意思表示，既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是通谋后以虚假的意思表示为之。[98]恶意串通的行为有双方串通即可，并不必须存在意思与表示不一致。[99]也就是说，从表意人与相对人通谋所为意思表示的表现状态上讲，表意人与相对人通谋实施的行为，既可能是与双方内心真实意思相一致的行为，如在“一房二卖”的后一买卖行为中，房屋的出卖人与买受人订立买卖合同的内心真意就是要买卖房屋，表现于外部的房屋买卖意思与其内心所具有的买卖房屋的意思完全一致；也存在表意人与相对人所实施的行为与其内心真意不一致的情形，如“一房二卖”的后一买卖行为，房屋的出卖人与买受人订立买卖合同的内心真意并非买卖房屋，完全有可能是出卖人因为房价上涨，为了继续保有出卖房屋以待另行出售，达到阻却前一买卖合同履行的目的，而在买受人的协助下订立虚假的买卖合同。因此，从具体分析恶意串通的意思表示状态看，恶意串通的构成并不限于前述通谋的虚伪表示，也包括通谋的真实意思表示。因而可以说，我国《民法通则》和《合同法》所规定的恶意串通，在意思表示状态上较大陆法系民法上的通谋虚伪表示更为宽泛，在法律概念的具体含义层面二者并非完全对应。最高人民法院专家法官正是基于此，称我国关于恶意串通的民事立法发展了通谋虚伪表示理论，赋予了恶意串通更丰富实际的内涵。[100]
《民法总则》对通谋的虚假意思表示和恶意串通分设行为效力规定，显然是将前述后者即表意人与相对人所实施的行为与其内心真意不一致的情形，排除于恶意串通效力规范之外，以通谋的虚假意思表示规范进行规制。尽管如此，由于实践中的通谋的确客观存在表示意思与内心真意相同或不一致的两种情形，客观上两种情形的通谋都会造成对他人合法权益的损害，因此在《商品房买卖合同解释》第十条的规范语境中，对于通谋的意思表示状态，仍应作双重把握，即出卖人与后一买受人就出卖人已经出售给他人的房屋另行签订买卖合同，出卖人与后一买受人的意思表示状态，既可能是真心实意买卖房屋，也就是签订房屋买卖合同与双方的内心真意一致，也可能是为了达到阻却前一房屋买卖合同履行的目的，双方合谋订立不具有真实买卖关系的虚假买卖合同，亦即签订房屋买卖合同与双方的内心真意不一致。同时，通谋的实施主体既可能是当事人之间直接实施的通谋，也可能是当事人的代理人所实施的通谋。[101]当事人的代理人实施的通谋，只要代理行为未超越当事人的授权，就应当认定为当事人实施的通谋。需要指出的是，《民法总则》对通谋的虚假表示与恶意串通分设规范，既体现了立法对二者概念上加以区别的态度，也彰显了立法规制的侧重点不同。关于通谋的虚假表示的行为效力规范，意在规制一般的通谋实施的表示意思与内心真意不一致的行为。而对于恶意串通行为效力的规定，则主要侧重于对通谋实施的损害他人合法权益行为的否定评价，在规制意思表示状态上弥补了前者的不足，值得肯定。
（二）表意人与相对人通谋的行为目的
对表意人与相对人通谋实施的行为，既有可能是表意人与相对人具有损害他人（国家、集体或者第三人）利益的共同目的，如“一房二卖”的出卖人因为房价上涨，为继续保有出卖房屋以待另行出售获得更高收益，通过与后一买受人订立虚假的买卖合同阻却前一买卖合同的履行，出卖人与后一买受人就共同具有损害前一买受人利益的目的；当然也可能存在表意人具有损害国家、集体或者第三人利益的目的，而相对人并不具有这一目的的情形，如在“一房二卖”中出卖人基于房价上涨，为继续保有出卖房屋以待另行出售获得更高收益，与后一买受人订立真实的买卖合同，欲将已经出售给前一买受人的房屋再行出售给后一买受人，而后一买受人与出卖人订立买卖合同仅是为了取得买卖房屋。在此种情况下，出卖人具有损害前一买受人利益的主观目的毋庸置疑，但后一买受人订立买卖合同的目的的确是为了买得房屋，并不具有损害前一买受人利益的直接目的，只是其与买受人订立买卖合同的行为，在客观上损害了前一买受人的利益，或者说以损害前一买受人的利益为基础。
大陆法系立法中的通谋的虚伪表示，并无损害他人利益的事实构成，更无表意人与相对人或者至少表意人具有损害他人利益的主观要件要求。从恶意串通的这一主观构成要件上看，我国《民法总则》《民法通则》和《合同法》所规定的恶意串通，也与大陆法系民法中的通谋虚伪表示并非完全对应的法律概念，而是强调了损害他人的事实构成。具体而言，在《商品房买卖合同解释》第十条确立的裁判规则中，出卖人与后一买受人就已经出售的商品房另行签订买卖合同的目的，也存在两种可能：一是在出卖人与后一买受人签订虚假买卖合同的情形下，出卖人与后一买受人具有阻却前一房屋买卖合同履行，损害前一买受人利益的共同目的；二是在出卖人与后一买受人签订真实买卖合同的情形下，出卖人具有阻却前一房屋买卖合同履行，损害前一买受人利益的主观目的，而后一买受人则不具有损害前一买受人利益的直接目的，只是其在明知房屋已经出售，再与出卖人签订买卖合同将损害前一买受人利益的情况下，仍与出卖人签订买卖合同，在客观上损害了前一买受人的利益。于此情形，损害前一买受人的利益，只是后一买受人实现其合同目的的手段。
王利明教授认为，恶意串通的成立，必须以合同当事人具有损害国家、集体或者第三人的利益为目的。[102]如果将这一观点运用于“一房二卖”的商品房买卖合同诉讼中，在后一买受人是否知道或者应当知道前一买卖合同存在这一事实本就不易证明的司法现实中，未免过于严苛。事实上是对利益受损的前一买受人设置了过重的证明责任，对前一买受人的权益保护明显不利，也对恶意串通实施“一房二卖”违法行为遏制不力。
司法实践的通行观点是，构成恶意串通的主观状态只需双方当事人明知或者应知某种民事行为将造成国家、集体或者第三人利益的损害，而故意为之即可，[103]并不必然要求双方当事人均须具有损害国家、集体或者第三人利益的合同订立目的。这一司法裁判态度，在最高人民法院公布的典型案例中有所体现。在湖北省针棉织品进出口公司（以下简称针棉进出口公司）诉武汉远东房地产开发有限公司（以下简称远东房地产公司）、武汉国际信托投资公司（以下简称武汉国投公司）商品房预售合同案中，湖北省高级人民法院经审理认为，远东房地产公司在与针棉进出口公司签订订购综合楼合同及补充协议后，收取了针棉进出口公司的购房款并进行施工达一年多之后，又与武汉国投公司签订抵押合同，在未告知针棉进出口公司或者征得其同意的情况下，将已预售的综合楼所占用的土地使用权抵押给武汉国投公司，而武汉国投公司的法定代表人与远东房地产公司的法定代表人为同一人，即武汉国投公司明知该综合楼及土地使用权已经预售，仍与远东房地产公司签订抵押合同，显属双方恶意侵害针棉进出口公司利益的行为，应认定该抵押合同中关于综合楼所占的土地部分为无效抵押。[104]在该案中，法院判决认定远东房地产公司与武汉国投公司构成恶意，显然并非基于该两公司签订抵押合同时具有侵害针棉进出口公司利益的主观目的，而是依据其签订抵押合同时明知作为抵押物的土地使用权连同所建房屋已经出售给针棉进出口公司，仍签订抵押合同对针棉进出口公司的利益造成了客观损害后果这一事实。因此，如果坚持要求恶意串通的成立必须以合同当事人具有损害国家、集体或者第三人利益的共同目的，不仅对于利益受损方的保护不利，而且必将不恰当地限缩恶意串通的立法规制范围，影响立法规制恶意串通的功能发挥。
（三）表意人与相对人通谋的恶意
民法上的恶意作为相对于善意的概念，起源于罗马法。但罗马法上对恶意没有作出明确的定义，它只是与善意相伴，体现于所有权取得时效等具体制度中。罗马法上取得时效的要件之一，就是要求主张取得时效的人对于物件占有的取得，须出于善意。所谓善意占有是指占有人确信某物为本人所有而对该物进行占有。如让与人不是让与物的所有人或不具有出让其所有物的行为能力，而受让人明知其让与行为无效而受让，即不得视为确信其为受让物的所有人，受让人对于受让物的占有即为恶意；反之，如误信让与人为让与物的真实所有人或误信让与人具有出让其所有物的行为能力，受让人占有受让物则视为善意。[105]《牛津法律大辞典》对恶意作出这样的解释：“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一个术语，即其明知缺乏权力，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由，而故意为之。”[106]我国有学者抽象地认为“恶意，作为与善意相对，指明知某种情形存在”。[107]纵观我国民法学著述，也鲜有对于恶意概念的一般性定义，大多也在论述具体民法制度时揭示出恶意的含义。如我国台湾地区民法学家谢在全在论及占有的分类时指出，以无权占有人是否知悉为无占有权源为标准，将占有区分为善意占有与恶意占有。对于物不知无占有之权利而占有者，为善意占有；反之，对于物知道无占有之权利而仍占有者，为恶意占有。[108]王利明教授在论述我国物权法上的善意取得制度时指出，善意是相对于恶意而言的，善意是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。[109]据此推知，相反则为恶意。
王利明教授还在其著述中，将民法上的恶意区分为两种形态：一是观念主义的恶意，指明知某种情形的存在，侧重于行为人对事实的认知，如物权法上的恶意占有、合同保全撤销权制度中的第三人恶意等；二是意思主义的恶意，指动机不良的故意，即以损害他人利益为目的，侧重于行为人主观意志上的应受谴责性，如缔约过失行为中的恶意磋商、侵害债权的恶意第三人等。至于恶意串通中恶意的界定，通说认为其恶意只能为意思主义的恶意，即具有加害他人的不良动机，且必须缔约双方主观上都具有加害第三人利益的故意，如果一方缺乏故意的主观要件，也不构成串通行为。[110]如前所述，我们认为这一观点要求缔约双方主观上均具有损害他人利益的目的，对恶意的认定未免过于严苛，不利于对利益受损的国家、集体或者第三人利益的保护。从司法实践态度看，对于恶意的认定侧重于合同当事人对订立合同将损害国家、集体或者第三人利益的后果认知，即采观念主义的恶意，只需合同当事人明知合同的订立可能造成国家、集体或者第三人利益的损害，而仍然订立合同，即构成恶意。当然，在民法理论和民事立法上，对于应当知道合同的订立可能损害第三人的利益，因为合同当事人一方的重大过失而不知道，一般也认为构成恶意。
据此，可以将《商品房买卖合同解释》第十条中规定的恶意串通中的恶意理解为：出卖人明知与他人就已经出售的房屋另行订立买卖合同将损害前一买受人的利益，买受人知道或者应当知道出卖人已将房屋出售他人，且与出卖人另行订立买卖合同将损害前一买受人的利益，双方仍然订立买卖合同；或者出卖人为了阻却前一房屋买卖合同的履行，与后一买受人合谋签订不具有真实买卖关系的虚假买卖合同。
三、恶意串通的法律效力
在前述对于通谋虚伪表示的比较法考察中可以得知，大陆法系民法理论和民事立法关于通谋虚伪表示法律效力的认识和规定一致，即通谋的虚伪表示在表意人与相对人之间无效，但不得以其无效对抗善意第三人。这一法律效力规范包含两层意思：一是在表意人和相对人之间，通谋的虚伪表示绝对无效；二是在有善意第三人的情形下，通谋的虚伪表示并非绝对无效。也就是说，在存在通谋虚伪表示当事人以外的，就该虚伪表示之标的以支付对价方式而取得财产上的权利义务，因该虚伪表示无效而必然受到变动影响的第三人，既可以主张通谋的虚伪表示无效，也可以主张其有效。在善意第三人主张其有效时，通谋虚伪表示的表意人和相对人不得以其无效而加以对抗。[111]
我国《民法通则》和《合同法》也将恶意串通规定为民事行为或者合同无效的事由。从《民法通则》第五十八条第一款第（四）项和《合同法》第五十二条第一款第（二）项的规定内容看，恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为或者合同，在实施民事行为或者订立合同的当事人之间应当确认无效。随着善意取得制度在我国物权法的确立，对于恶意串通民事行为或者合同无效的把握，同样存在恶意串通的当事人不得以其无效对抗善意第三人的效力。对于善意且以支付对价取得恶意串通行为指向标的物的第三人，不应因恶意串通合同无效而利益受损。司法实践也一直坚持这样的裁判态度。如甲为避免债权人的强制执行，将房屋卖与知情人乙，后乙将房屋卖与善意人丙，并将房屋所有权登记于丙的名下，这时就不能以甲、乙之间恶意串通签订的房屋买卖合同无效为由，认定乙与丙之间的房屋买卖合同无效。[112]而相对于甲的债权人而言，也不能以甲、乙之间恶意串通签订的房屋买卖合同无效为由，主张乙、丙之间签订的买卖合同无效。在这一案例模型中，甲的债权人无疑就是因为甲、乙实施恶意串通行为利益遭受损害的第三人，依据《合同法》第五十二条第一款第（二）项的规定，当然可以主张甲、乙之间签订的房屋买卖合同无效。其不能主张乙与丙之间签订的房屋买卖合同无效的法律原因，正是因为丙是出于善意购买房屋，乙、丙之间签订的买卖合同并非基于共同的恶意。也就是说，乙、丙签订房屋买卖合同的行为虽然在客观上同样损害了甲的债权人的利益，但因缺乏共同的恶意或者说通谋，因而不构成恶意串通。《民法总则》的制定延续了《民法通则》《合同法》的前述规定，于第一百五十四条对恶意串通的效力作出明确规定，即行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
针对恶意串通的法律效力，值得重点探讨的问题是，能够请求确认恶意串通行为或合同无效的主体范围，厘清这一问题直接关乎《商品房买卖合同解释》第十条的正确理解与适用。从合同相对性原则出发，对恶意串通订立的合同依法享有无效确认请求权的主体，似乎限于订立合同的双方当事人，立法在规范表述上也没有明确因恶意串通遭受利益损害的国家、集体或者第三人享有确认合同无效的实体请求权。要厘清这一问题，就需要对恶意串通的法律效力，立法的规范目的，以及民事司法解释的类似规定进行分析。
首先，立法所规定的恶意串通订立损害他人利益的合同，在订立合同的双方当事人之间无效，应当是绝对无效。所谓绝对无效，应当包含两个层面的含义：一是完全排除了恶意串通订立合同的双方当事人主张合同有效的可能。也就是说，只要双方当事人因该合同引发争议提起诉讼，任何一方当事人均不能主张合同有效，[113]或者基于合同有效而提出要求对方承担违约责任的诉讼请求；即使诉讼双方对合同效力未予争辩，受诉法院也应依职权审查合同的订立是否存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的事实，从而对合同作出无效的认定。这是由无效合同所具有的国家干预性所决定的。既然无效合同具有违法性，因此国家对其应当进行干预，这种干预就体现在法院或者仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同属于无效合同，便应主动地确认合同无效。[114]二是恶意串通订立合同的无效应当具有普遍性。所谓合同无效具有普遍性，就是说合同当事人以外的与无效合同具有某种利害关系的第三人，均可以依法主张该合同无效。这实质上是由无效合同的违法性所决定的。既然无效合同是当事人违反《合同法》的明确规定所订立的合同，当然具有违法性。而对于因无效合同利益受损的第三人而言，理所当然享有主张合同无效，从而保护自身正当权益的权利。由于无效合同特别是恶意串通订立的合同往往在订立合同的当事人之间具有共同的违法目的，也从中获取了某种不正当利益，仅仅依靠合同当事人自身通过确认合同无效矫正其违法行为、消除无效后果，几乎不太可能。如果不允许因无效合同利益受损的第三人通过主张合同无效而维护自身权益，不仅订立无效合同的违法行为不能得到及时纠正，而且订立无效合同所产生的违法后果也不能彻底清除，这必将影响社会整体合同秩序的正常建立与有效维系。
其次，因恶意串通订立合同利益受损的国家、集体或者第三人享有确认合同无效的实体请求权，是立法规范的应有之义。《民法总则》和《合同法》规定恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的行为或者合同无效的立法目的，就是通过确认这一行为或者合同无效，实现对国家、集体或者第三人利益的保护。为实现这一立法目的，就必须赋予利益受损的国家、集体或者第三人主张合同无效的实体请求权，否则即与其立法要旨不符。有学者也认为，既然恶意串通订立的合同损害了第三人利益，第三人也就可以基于无效合同的规定，主张该合同无效，并在合同宣告无效以后，要求行为人承担相应的责任。[115]因此，从权利救济的视角解读这一立法规范，立法者只不过是从规制民事行为或者合同无效的规范构造一般逻辑，对恶意串通作出了如此法律规范的表述，在实质立法意义上是赋予了利益受损的国家、集体或者第三人对恶意串通行为或者合同的无效确认请求权。也就是说，利益受损的国家、集体或者第三人对恶意串通行为或者合同享有确认无效的请求权，是立法规范的应有之义。综观《民法总则》《民法通则》和《合同法》关于民事行为或者合同无效的法律规范，也都没有明确请求确认行为或合同无效主体限于行为或合同的当事人，这不是立法上的缺失，而是没有必要在条文表述中作出关于主体范围的明确规定。对于无效确认请求权主体范围的确定，完全可以通过法律适用的解释方法予以明确。
最后，最高人民法院颁行的一些民事司法解释，对合同当事人以外的第三人享有确认合同无效的实体请求权存在明确规定。如《民法通则意见（试行）》原第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”这是承租人基于优先购买权被侵害而提起确认他人之间的合同无效的规定。在商品房买卖领域，出卖人与后一买受人基于恶意串通订立的买卖合同，直接侵害了前一买受人的合同权利，为依法消除恶意串通所订立的无效买卖合同对于前一有效买卖合同的不利影响，实现前一买受人的正当合同权利，遏制和制裁“一房二卖”的不诚信行为，维护正常的商品房交易秩序，同理也应赋予前一买受人主张出卖人与后一买受人恶意串通签订的房屋买卖合同无效的实体请求权，从而为其取得相应的诉权通过依法提起诉讼维护自身合法权益提供明确的实体法根据。
四、恶意串通的司法认定
依据《民法总则》和《合同法》关于恶意串通行为或者合同无效的规定，并结合民法理论通常见解和司法实务立场，我国民法上认定恶意串通行为或者合同无效的基本构成要件，应当包括两个：一是实施民事行为或者订立合同的当事人双方构成恶意串通，即双方明知或者应当知道所实施的民事行为或者订立的合同将损害他人的利益；二是对于恶意串通实施的民事行为或者订立的合同，当事人双方或者一方具有损害他人利益的主观目的，或者在客观上可能损害他人的利益。据此解读《商品房买卖合同解释》第十条的规定，因出卖人对于另行订立买卖合同将损害前一买受人利益的明知是显而易见的，因此商品房的前一买受人欲起诉请求确认出卖人与后一买受人所签订的房屋买卖合同无效，就只需举证证明后一买受人与出卖人另行签订商品房买卖合同时，明知或者应当知道作为其买卖合同标的物的房屋已由出卖人出卖他人的事实，即须举证证明后一买受人也具有恶意。至于该恶意串通行为损害前一买受人利益这一构成要件，由于出卖人与后一买受人就已出售给前一买受人的房屋恶意串通另行签订买卖合同，在客观上就对前一买受人与出卖人签订的房屋买卖合同的正常履行形成障碍，通过前一买受人取得房屋所有权的合同利益受阻即可清楚证明其利益受损的事实，因而也就无须要求前一买受人就其利益受损事实专门举证加以证明。
从司法裁判实践的情况看，对于恶意串通的认定，既是当事人讼争的焦点，也是法院作出裁判的难点。对此，我们可以通过解读最高人民法院公布的典型案例，进行更为直观的把握。尽管在《最高人民法院公报》等典型案例公布载体中，尚未检索到直接适用《商品房买卖合同解释》第十条作出裁判的典型案例，但在所公布的适用《合同法》第五十二条第一款第（二）项的相关案例中，为我们揭示了对恶意串通行为的认定规则，这一规则与《商品房买卖合同解释》第十条所规定的恶意串通存在相通之处，因此有助于该司法解释规范的理解与适用。
《最高人民法院公报》2010年第10期所公布的陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产有限公司（以下简称碧波公司）、夏昌均、重庆奥康置业有限公司（以下简称奥康公司）合同纠纷一案，即涉及对《合同法》所规定的恶意串通的认定问题。该案的基本案情是：2006年8月29日，奥康公司与碧波公司签订联合开发合同书及包销协议，约定由奥康公司以土地作为联合开发的投入，碧波公司负责投入该项目所需的建设资金，联合开发鞋都工业园配套住宅小区。奥康公司不参与此项目建设和营销的具体日常事务，由碧波公司负责日常管理，项目实行独立核算。奥康公司分得此项目建筑面积18000平方米住房，并作价1980万元委托碧波公司进行包销，其余联合开发项目的资产全部归碧波公司所有。2007年3月21日，奥康公司与碧波公司、夏昌均（系碧波公司法定代表人）签订《补充协议》，约定以奥康公司名义成立项目部，单独建账，独立核算，雕刻“奥康·碧波水岸项目部”和“奥康·碧波水岸项目财务章”两枚印章由碧波公司、夏昌均掌管，盖有此章的所有文件的一切经济与法律责任由碧波公司、夏昌均承担。碧波公司和夏昌均连带承担以奥康公司名义实施开发过程中产生的所有责任和费用，给奥康公司造成的损失由碧波公司和夏昌均承担连带赔偿责任。联合开发合同书及包销、补充协议签订后，由夏昌均、陈全、皮治勇三人以合伙的形式实际投资给碧波公司，用于该项目的开发建设。在该项目已有部分房屋竣工，绝大部分房屋已取得预售许可证，在即将取得项目预期利润时，碧波公司与奥康公司于2007年12月28日签订解除联合开发的协议，约定将项目归属于奥康公司，由奥康公司支付300万元违约金。
在该案的审理过程中，奥康公司与碧波公司签订该解除协议是否构成恶意串通，一直是双方当事人争讼的焦点和法院裁判的重点。对此，最高人民法院在再审裁定书中明确指出：1.关于奥康公司是否明知或应知解除协议侵害陈全、皮治勇权益的问题。构成恶意串通确需行为人明知或应知该行为侵害国家、集体、第三人利益，即行为人主观上具有恶意。而判断行为人主观上是否具有恶意则需结合具体案情予以综合评判。本案二审判决根据奥康公司与碧波公司签订解除协议当时和之后的具体情况，结合《股东合作协议》、联合开发合同及包销协议约定和履行情况，综合评判奥康公司和碧波公司是否构成恶意串通，证明方法并无不当。2.根据查明的事实，在碧波公司与奥康公司于2007年12月28日签订解除协议时，该项目已有部分房屋竣工，绝大部分房屋已取得预售许可证，在即将取得项目预期利润时，碧波公司与奥康公司签订解除协议，仅由奥康公司支付300万元违约金，将项目归属于奥康公司，缺乏解除合同的合理理由，确属明显违背商业规律，二审判决这一认定并无不当。3.联合开发合同和包销协议的性质为土地使用权转让合同，奥康公司已将土地实际交与碧波公司开发，履行了合同主要义务，没有明显违约行为，而解除协议约定由奥康公司支付碧波公司300万元违约金，确与履约事实以及常理不符，二审判决这一认定并无不当。4.根据查明的事实，解除协议签订后，夏昌均仍在全面负责该项目。现奥康公司主张夏昌均是受奥康公司聘请作为项目负责人，但基于夏昌均系碧波公司法定代表人和合伙人之一的特殊身份，奥康公司的这一主张不足以推翻二审判决关于奥康公司与夏昌均在解除协议签订后实施的行为，与合同解除应当导致的后果明显相悖的认定。综上，碧波公司、夏昌均、奥康公司认为碧波公司和奥康公司不存在恶意串通所依据的理由和证据，不足以推翻二审判决关于碧波公司与奥康公司存在恶意串通的认定，该项主张不能成立。
基于前述典型案例，最高人民法院在公布该案的“裁判摘要”中指出：对于“恶意串通”行为的认定，应当分析合同双方当事人是否具有主观恶意，并全面分析订立合同时的具体情况、合同约定内容以及合同的履行情况，在此基础上加以综合判定。结合公布案例的案情，斟酌最高人民法院裁定书的内容，可以对恶意串通行为的裁判规则作出进一步的梳理：（1）认定恶意串通的关键在于分析合同双方当事人是否具有主观恶意，而认定主观恶意就是要审查确认行为人是否明知或应知其行为侵害他人利益。在最高人民法院公布的该案中，法院需要作出认定的恶意串通，即奥康公司与碧波公司是否明知或应知双方签订解除联合开发合同的协议，将侵害作为项目实际投资合伙人陈全、皮治勇的利益。（2）认定行为人明知或应知其行为侵害他人利益，应当在全面分析合同订立、合同内容及合同履行情况的基础上，综合加以判定。首先，从该案所涉解除协议的订立看，奥康公司与碧波公司签订解除联合开发协议时，联合开发项目已有部分房屋竣工，绝大部分房屋已取得预售许可证，在项目开发的预期利润即将取得之时双方签订解除联合开发的协议，显然缺乏解除联合开发合同的合理理由，且明显违背商业规律；其次，从解除协议的约定内容看，奥康公司已将土地实际交与碧波公司开发，履行了合同主要义务，没有明显违约行为，而在解除协议中约定由其支付碧波公司300万元违约金，的确与履约事实以及常理不符；最后，从解除协议签订后履行事实看，作为碧波公司法定代表人和项目实际合伙投资人的夏昌均，在解除协议签订后并未退出该项目的开发，而是仍在全面负责该项目的开发经营，这与解除联合开发协议的后果明显相悖。最高人民法院的裁定正是基于以上三个方面的案件事实，认定奥康公司与碧波公司签订的解除协议构成恶意串通。据此不难看出，虽然恶意串通行为人的恶意产生或者说判定的时点为双方当事人实施恶意串通行为之时，但对其的审查确认通常需要对行为实施前后一系列具有关联性的事实进行全面分析、综合考虑，才能准确作出判定。在适用《商品房买卖合同解释》第十条时，完全可以借鉴这一典型案例所解释的裁判规则，判定出卖人与后一买受人是否存在恶意串通行为。
在此需要略加指出的是，《商品房买卖合同解释》第十条对于恶意串通的具体表述，除了出卖人与第三人“另行订立商品房买卖合同”，尚有“并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋”的内容。这一内容的实质，是对出卖人与第三人恶意串通另行订立商品房买卖合同，导致第三人利益受损的客观后果的具体表述而已，不要错误地理解为是对买受人行使确认合同无效请求权所附加的事实要件的要求。也就是说，买受人行使确认合同无效请求权，并不要求房屋必须交付第三人占有使用，不应机械理解该司法解释的具体表述，不当限制买受人对确认合同无效请求权的行使。这是因为从恶意串通订立合同的本质上讲，关键在于订立合同的双方当事人明知或者应当知道其所订立合同将会造成第三人利益的损害。在商品房买卖中，恶意串通合同的订立本身就在法律意义上阻碍了买受人正当合同权益的实现，这就是买受人所遭受的利益损害，买受人的利益受损在法律意义上并不必须以后一买受人占有使用争执的房屋这一特定事实加以体现。从最高人民法院对该条解释规定的相关适用阐释看，也未见作如此表述具有特别的意义，但在司法实践中易生歧义，值得澄清。
案例指导
赤壁福泰隆置业有限公司、刘亚非确认合同无效纠纷再审案 [116]
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：赤壁福泰隆置业有限公司（以下简称福泰隆公司）。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原被申请人）：刘亚非。
原审被告：谢辉。
福泰隆公司与刘亚非、谢辉确认合同无效纠纷一案，原由湖北省赤壁市人民法院于2014年10月13日作出（2014）鄂赤壁民初字第1207号民事判决。福泰隆公司不服，提起上诉。湖北省咸宁市中级人民法院于2015年1月28日作出（2015）鄂咸宁中民终字第53号民事判决。福泰隆公司仍不服，向本院申请再审。本院于2015年7月16日作出（2015）鄂民申字第00954号民事裁定，指令湖北省咸宁市中级人民法院再审。该院于2015年11月30日作出（2015）鄂咸宁中民再终字第15号民事判决。福泰隆公司不服，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2016年6月20日作出鄂检民（行）监（2016）42000000048号民事抗诉书，对本案提出抗诉。本院于2016年8月29日作出（2016）鄂民抗46号民事裁定，提审本案。
2014年8月15日，刘亚非将福泰隆公司、谢辉诉至湖北省赤壁市人民法院，请求判令：1.依法确认福泰隆公司、谢辉2014年7月11日签订的《商品房买卖合同》无效；2.赔偿给刘亚非造成的损失；3.本案诉讼费由福泰隆公司、谢辉承担。该院一审庭审中，刘亚非放弃了第2项诉讼请求。
湖北省赤壁市人民法院一审查明：2005年，福泰隆公司在赤壁市老城区××巷等地方进行商品房开发。刘亚非的门店位于赤壁市××与××巷转角处。2005年7月3日，福泰隆公司（乙方）与刘亚非（甲方）签订了一份拆迁还建协议，约定：拆迁范围，东至市场办梅林园，南至市场办梅林园，西至城西二巷，北至和尚岭居委会一组综合楼；拆迁房屋核定面积，门店169.43m2；住房面积343.65m2；货币补偿，乙方补偿甲方72000元；门店还建地址，东至门店的内共墙，南至城西路，西至城西二巷，北至门店内共墙。门店还建补偿面积为169.43m2，图纸测算还建面积为192.27m2 （以产权证为准），如实地还建面积超过应还建面积，乙方在同等的情况下优惠甲方购买（见附图）。乙方在一年内交付还建门店和住房，约定违约责任为，门店和住房还建部分未能按协议兑现的，乙方必须赔偿甲方的门店和房屋损失，其损失补偿方式：乙方将原地基处退出道路红线临街土地上，按协议还建门店面积的五倍进行补偿给甲方。双方还约定了住房还建等条款。合同于2005年7月6日依法进行了公证。协议签订后，福泰隆公司按协议约定拆除了刘亚非的房屋和门店。福泰隆公司在施工过程中，改变了一层店铺平面图的设计。原图纸设计第一间门店（南临城西路、西临城西二巷）面积41.04m2（长7.2m、宽5.7m），其中19.44m2（长7.2m、宽2.7m）属应还建给刘亚非的门店。设计改变后，第一间门店面积为30m（2 长7.5m、宽4m）。2009年6月，福泰隆公司将约定还建的门店（含第一间门店）交付给了刘亚非。2009年6月18日，刘亚非以其妻子石安心的名义将还建门店从南向北第一间至第三间出租给谢辉的父亲谢亚明，租赁期限5年，至2014年6月18日，每年租金6万元。合同期内，双方均按照门店租赁合同履行了义务，福泰隆公司亦未提出异议。2014年7月11日，福泰隆公司与谢辉签订了一份商品房买卖合同，将第一间门店（实际面积为30.89m2，其中19.44m2属于应还建给刘亚非的门店），出售给谢辉。谢辉于2014年7月24日办理了房屋所有权证。刘亚非得知后，于2014年7月31日向赤壁市房地产管理局提出了房屋异议登记申请书，并于2014年8月20日向法院提起了民事诉讼。请求依法确认福泰隆公司、谢辉于2014年7月11日签订的《商品房买卖合同》无效，并赔偿经济损失。
2014年10月13日，湖北省赤壁市人民法院作出（2014）鄂赤壁民初字第1207号民事判决：福泰隆公司与谢辉于2014年7月11日签订的《商品房买卖合同》无效。案件受理费80元，由福泰隆公司负担。
福泰隆公司不服，提起上诉。(https://www.daowen.com)
湖北省咸宁市中级人民法院二审查明，一审查明的事实属实，该院继续予以确认。
湖北省咸宁市中级人民法院二审认为，福泰隆公司与刘亚非于2005年7月签订的拆迁还建合同合法有效。合同约定了还建面积，同时明确约定还建面积超过应还建面积，在同等条件下，刘亚非有优惠购买权。2009年6月，福泰隆公司将应还建的门店交给刘亚非，同月刘亚非将福泰公司隆还建的部分门店及剩余的属福泰隆所有的11.45m2门店一并出租给谢辉的父亲谢亚明经营，租期五年。在承租期内，福泰隆公司对刘亚非的出租行为未提出异议。但当刘亚非与谢亚明租赁合同快到期时，福泰隆公司在未征求刘亚非是否购买剩余的11.45m2门店意见的情况下，将属刘亚非所有的19.44m2门店和剩余的11.45m2门店一并出售给谢辉。其行为侵犯了刘亚非合法的财产权益，且福泰隆公司亦违反了与刘亚非签订的拆迁还建协议书中约定的还建面积超过应还建面积，刘亚非在同等条件下有优惠购买权的约定。经审查导致刘亚非未付福泰隆公司11.45m2门店房款的原因，是因福泰隆公司租用刘亚非二楼房屋未付房租所致。综上，福泰隆公司与谢辉签订的门店买卖合同，既侵犯了刘亚非的财产权益，亦违反了拆迁还建合同的约定。故其与谢辉签订的门店买卖合同无效。福泰隆公司上诉提出刘亚非同意将门店置换二楼房屋及刘亚非不同意补偿门店购房款的证据不足，其上诉理由不能成立，该院不予支持。
2015年1月28日，湖北省咸宁市中级人民法院作出（2015）鄂咸宁中民终字第53号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元由福泰隆公司负担。
福泰隆公司仍不服，向本院申请再审。
2015年7月16日，本院作出（2015）鄂民申字第00954号民事裁定：一、本案指令湖北省咸宁市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。
湖北省咸宁市中级人民法院再审查明：2005年7月3日，福泰隆公司（乙方）与刘亚非（甲方）签订的拆迁还建合同，对门店还建地址：东至门店的内共墙，南至城西路，西至城西二巷，北至门店内共墙。图纸测算还建面积为192.27m2（以产权证为准），如实地还建面积超过应还建面积，乙方在同等的情况下优惠甲方购买（详见附图）等项目均作了界定。福泰隆公司在施工过程中，变更了设计图纸，整体向后退而加宽，原图纸设计第一间门店（南临城西路、西临城西二巷）面积41.04m2缩小为30.89m2，福泰隆公司应还建刘亚非的门店面积为192.27m2，实际还建了175.78m2，差额应为16.49m2。原一审、二审关于还建差额部分面积有误，应当予以纠正。其余事实属实，再审继续予以确认。
还查明，2009年6月18日，刘亚非以其妻子石安心的名义将还建门店从南向北第一间至第三间（包含本案争议门店）出租给被告谢辉的父亲谢亚明后。在合同期内，双方均按租赁合同履行了义务，福泰隆公司亦未提出异议。合同期满，刘亚非要求谢亚明返还租赁物，并于2014年7月7日向谢亚明发出通知：您的承租优惠期到期，请您在2014年7月30日前清空您店内一切货物和物品，7月31日上午把锁匙交给甲方房东。谢亚明之妻曾柳香于同年7月27日回复：承租人于2014年7月开始清退店内一切货物，并保证在同年7月30日之内清退干净，腾出店面，并于7月31日交出钥匙。如没在7月30日之内清退干净，店内货物及一切物品由房东刘亚非全权处理。在2014年7月11日谢亚明以其子谢辉的名义与福泰隆公司签订了房屋买卖合同，并于同年7月24日取得了房屋所有权证。
湖北省咸宁市中级人民法院再审归纳本案争议的焦点为：一、本案讼争的门店是否属于福泰隆公司应当还建给刘亚非的范围；二、福泰隆公司与谢辉签订的房屋买卖合同是否有效。
关于焦点一：该院认为，福泰隆公司与刘亚非于2005年7月3日签订《拆迁还建合同》时，对还建门店的四至进行了明确约定：东至门店的内共墙，南至城西路，西至城西二巷，北至门店内共墙。图纸测算还建面积为192.27m2（以产权证为准），如实地还建面积超过应还建面积，乙方在同等的情况下优惠甲方购买。而且该合同并未明确约定多出的还建门店面积应在本案讼争的门店中予以扣除，即本案讼争的门店包含在拆迁还建范围之内，只是多出的还建门店面积应由刘亚非按市场价格补足购房款。
关于焦点二：该院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的应予以支持。本案中，福泰隆公司于2009年6月将约定还建的门店（含讼争门店）交付给了刘亚非。同年6月18日，刘亚非将还建门店从南向北第一间至第三间出租给原审被告谢辉的父亲（谢辉的委任代理人）谢亚明，租赁期限5年，至2014年6月18日，每年租金6万元。合同期内，双方均按租赁合同履行了义务，福泰隆公司亦未提出异议。合同期满，刘亚非要求谢亚明返还租赁物，并于2014年7月7日向谢亚明发出通知，要求其于7月31日返还租赁门面。谢亚明之妻曾柳香于同年7月27日回复承诺在7月31日之前返还租赁物。2014年7月11日谢亚明以其子谢辉的名义与福泰隆公司签订了房屋买卖合同，并于同年7月24日取得了房屋所有权证。从上述案件事实分析，福泰隆公司将拆迁还建门店已交付给刘亚非使用多年，谢辉之父母与刘亚非订立租赁合同租用该门店多年，且在租赁期满后，以书面形式向刘亚非承诺在一定期限内返还该门店，却私下以谢辉的名义与福泰隆公司订立书面购房合同，福泰隆公司与谢辉在明知该门面系刘亚非实际占有使用的情况下，恶意串通，订立的商品房买卖合同无效。
综上所述，本案一审、二审判决认定福泰隆公司拆迁还建刘亚非门店差额面积有误，应予纠正，认定福泰隆公司与谢辉于2014年7月11日签订的《商品房买卖合同》无效并无不当。
2015年11月30日，经湖北省咸宁市中级人民法院审判委员会讨论决定，该院作出（2015）鄂咸宁中民再终字第15号民事判决：维持湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第1207号民事判决和该院（2015）鄂咸宁中民终字第53号民事判决。本案一审、二审案件受理费按一审、二审判决确定金额负担。
福泰隆公司仍不服，向检察机关申诉。
2016年6月20日，湖北省人民检察院作出鄂检民（行）监（2016） 42000000048号民事抗诉书，就本案向本院提出抗诉。
2016年8月29日，本院作出（2016）鄂民抗46号民事裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。
检察机关抗诉认为，湖北省咸宁市中级人民法院（2015）鄂咸宁中民再终字第15号民事判决存在明显错误，认定的基本事实缺乏证据证明。
第一，公司与刘亚非于2005年7月3日签订的拆迁还建合同及于2008年8月22日签订的置换协议，均系双方当事人自由真实意思表示，且未违反法律的禁止性规定，均为有效，双方应严格依照约定履行。根据约定，福泰隆公司应还建刘亚非的门店面积为192.27m2，实际还建了175.78m2，差额为16.49m2，应还建的住房面积为415.88m2（即1层134.23m2+2层 281.65m2=415.88m2），实 际 还 建 了 511.11m2（即 3 层 134.23m2+2 层376.88m2），多出95.23m2。福泰隆公司向湖北省高级人民法院申请再审时，主张与刘亚非达成协议，以二楼多出的95.23m2面积与刘亚非一楼所差16.49m2门店进行了置换，故刘亚非实际取得一楼门店175.78m2，实际取得二楼和三楼住房511.11m2，并以此办理了房产证。湖北省高级人民法院与2015年7月16日作出（2015）鄂民申字第00954号民事裁定，认为刘亚非依据上述两份协议获得还建住房415.88m2，但从福泰隆公司取得的住房办证面积为511.11m2，差额部分是如何取得的及相关依据原审判决未予以认定，属认定事实不清，而上述事实会直接影响到福泰隆公司主张的其已将二楼89.46m2（应为95.23m2）商业房与刘亚非一楼16.49m2门店进行了置换的事实是否属实的认定，进而影响到对福泰隆公司是否有权处分本案所涉的一楼门店（建筑面积：30.89m2）以及其与谢辉签订的房屋买卖合同效力的认定。裁定：指令湖北省咸宁市中级人民法院再审。本案是由湖北省高级人民法院指令湖北省咸宁市中级人民法院再审的，故该裁定对再审法院具有法律约束力。但再审法院对于上述事实未予查明，属认定的基本事实缺乏证据证明。
第二，二审《开庭笔录》、刘亚非针对福泰隆公司申请再审的《民事答辩状》以及再审《开庭笔录》载明的内容均表明：刘亚非自认其本人是在福泰隆公司提供的空白《房屋所有权转移登记申请表》上签名后，再由福泰隆公司拿去办证的，也就是主张：其本人分别在一楼门店、二楼商业用房、三楼住房三处房产的《房屋所有权转移登记申请表》上签名时，三份表上均没有填写一楼门店、二楼商业用房、三楼住房的建筑面积，待其签名后福泰隆公司才事后填写建筑面积并拿去办证的。若事情果真如此，意味着福泰隆公司使用了欺诈手段，但事实并非如此。
现查明，福泰隆公司在二审期间应二审法庭要求提交的三套房屋产权产籍申报资料载明：一套是建筑面积为175.78m2（1层）的房屋产权产籍资料，共16页：一套是建筑面积为376.88m2（2层）的房屋产权产籍资料，共15页；一套是建筑面积为134.23m2（3层）的房屋产权产籍资料，共16页。上述三套资料各自附有首页，上面载明建筑面积和申报时间，其中申报时间均为2014年8月6日；三套资料各自附有《房屋所有权转移登记申请书》。申请时间为2014年8月5日，其中134.23m2面积的房屋刘亚非签了名，另两套未签名，但均注明2014年8月5日；三套资料各自附有《询问笔录》，均由湖北省赤壁市房地产管理局工作人员对办证的相关事项进行了询问，被询问人刘亚非、石安心（刘亚非之妻）均在《询问笔录》上签名并按了手印。
从三套房屋产权产籍申报资料附页的《询问笔录》中可以看出：自2014年8月6日湖北省赤壁市房地产管理局受理办证登记申请时，转让人福泰隆公司、受让人刘亚非均到了房地产管理局现场，而且刘亚非在现场接受了湖北省赤壁市房地产管理局工作人员李某的询问，刘亚非、石安心在询问笔录上签了名并按了手印。
由此可见，刘亚非在《房屋所有权转移登记申请书》、办证现场《询问笔录》上已签名，且最后三处房产已办理了《房屋所有权证》，互有印证，形成完整的证据链，足以证明刘亚非在申请办证时就知晓一楼房屋的真实办证面积是不包括诉争的房屋在内的，其在办证时已认可一楼诉争的16.49m2的房产置换二楼的95.23m2的房产，且已实际履行完毕。刘亚非在诉讼中违背诚实信用原则，违反真实的义务，刘亚非的诉讼请求不应得到支持。
综上所述，湖北省咸宁市中级人民法院（2015）鄂咸宁中民再终字第15号民事判决存在明显错误，认定的基本事实缺乏证据证明。
申诉人福泰隆公司同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人刘亚非辩称，被申诉人只就第三层134.23m2住房申请办理了房屋产权证，产权产籍资料中的《询问笔录》也仅是针对该套住房作出。被申诉人不认可已经办理的第一层175.78m2门店、第二层376.88m2商用房的房屋产权证，以上两套房产证是福泰隆公司在未征得被申诉人同意的情况下自行申请办理。第一层门店的房产证登记面积小于双方2005年拆迁还建协议书的约定，福泰隆公司与谢辉恶意串通签订的《商品房买卖合同》侵害了被申诉人就诉争门店的优先购买权，应属无效。第二层商用房的房产证登记面积376.88m2超出双方于2008年置换协议约定的281.65m2，被申诉人虽然实际占有使用该超出部分，但从未同意就诉争门店与第二层商用房的超出面积部分进行置换。检察机关的抗诉理由不能成立，请求维持原判决。
原审被告谢辉同意检察机关的抗诉意见。
检察机关为支持其抗诉意见向本院提交了一份湖北省赤壁市房地产管理局于2016年5月30日出具的《证明》，拟证明所有权人为刘亚非的产权产籍资料《询问笔录》中，对刘亚非、石安心进行询问的李某，系该局工作人员。
申诉人福泰隆公司及原审被告谢辉对该份《证明》的真实性、合法性、关联性均无异议。
被申诉人刘亚非对该份《证明》的真实性、关联性均持异议，认为在没有李某的劳动合同、社保手续及职责范围相佐证的情况下，该《证明》不足以证明李某是赤壁市房地产管理局的工作人员，并有权对刘亚非、石安心进行询问；且无法确定该《证明》中赤壁市房地产管理局印章的真实性。
本院对该份《证明》的真实性予以采信。
本院再审期间，各方当事人均无新证据提交。
本院再审庭审中，福泰隆公司确认其于二审提交并附卷的产权产籍资料，即有刘亚非签名的《房屋所有权转移登记申请书》以及有刘亚非、石安心签名的《询问笔录》，系刘亚非第三层134.23m2住房的产权产籍资料。经本院核对，上述产权产籍资料与福泰隆公司于本院再审审查期间提交的三份产权产籍中134.23m2住房的产权产籍资料一致。
本院再审查明，福泰隆公司于本院再审审查期间提交的另两份产权产籍资料，即第一层175.78m2门店、第二层376.88m2商用房的产权产籍资料中的《房屋所有权转移登记申请书》的受让人处均无刘亚非的签名，所附《询问笔录》复印件亦与134.23m2住房的产权产籍资料中所附《询问笔录》复印件完全一致，所询问的事项仅涉及是否为申请人（刘亚非）真实意思表示以及房产是否为共有，并无具体房产情况的说明。
结合本院再审查明的事实、双方当事人的诉辩理由及检察机关的抗诉意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、福泰隆公司是否已与刘亚非就第二层95.23m2商用房与诉争第一层30.89m2门店中刘亚非享有的16.49m2还建面积进行了置换；二、福泰隆公司与谢辉就诉争一层30.89m2的门店签订的《房屋买卖合同》是否有效。
关于争议焦点一，即福泰隆公司是否已与刘亚非就第二层95.23m2商用房与诉争第一层30.89m2门店中刘亚非享有的16.49m2还建面积进行了置换的问题。检察机关抗诉及福泰隆公司主张双方达成置换合意的依据是三份房屋产权产籍资料以及已办得的第一层175.78m2门店、第二层376.88m2商用房、第三层134.23m2住房的房屋产权证，认为以上证据能够证明刘亚非参与了三套房的权属转移登记手续，刘亚非明知且同意将福泰隆公司所有的第二层95.23m2商用房与诉争第一层30.89m2门店中刘亚非享有的16.49m2还建面积进行置换。但从本院再审查明的情况来看，除福泰隆公司提交的第三层134.23m2住房的产权产籍资料中《房屋所有权转移登记申请书》的受让人处有刘亚非的签名，《询问笔录》中亦有刘亚非、石安心的签名并按手印，此与刘亚非有关曾申请办理该住房权属转移登记手续的自认相吻合之外，福泰隆公司提交的另两份产权产籍资料，即第一层175.78m2门店、第二层376.88m2商用房的产权产籍资料中《房屋所有权转移登记申请书》的受让人处均无刘亚非的签名，所附《询问笔录》复印件亦与134.23m2住房的产权产籍资料中所附《询问笔录》复印件完全一致，且该《询问笔录》并未指明具体房产情况。以上产权产籍资料既不能证明刘亚非、石安心就第一层175.78m2门店、第二层376.88m2商用房的相关权属登记问题接受了湖北省赤壁市房地产管理局工作人员的询问，亦不能证明申请上列两处房产的权属登记是刘亚非、石安心的真实意思表示。仅凭以上证据不足以证明刘亚非参与了办理第一层175.78m2门店、第二层376.88m2商用房权属转移登记手续，不能达到证明刘亚非同意就第二层95.23m2商用房与诉争第一层30.89m2门店中其享有的16.49m2还建面积进行置换的证明目的。鉴于福泰隆公司自认并未与刘亚非就上述置换事项签订书面协议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，福泰隆公司应承担举证不能的不利后果。检察机关有关刘亚非在申请办证时就知晓第一层房屋的真实办证面积不包括诉争门店在内，刘亚非在办证时已认可第一层诉争16.49m2房产置换第二层95.23m2房产，且已实际履行完毕的抗诉意见不能成立。
关于争议焦点二，即福泰隆公司与谢辉就诉争第一层30.89m2的门店签订的《房屋买卖合同》是否有效的问题。本院认为，福泰隆公司与刘亚非虽于2008年8月22日签订置换房屋《协议书》，但从约定的内容看，仅为刘亚非用2005年7月3日所签并已公证的《协议书》约定还建的四套住房置换福泰隆公司一套134.23m2住房和第二层281.65m2商用房，并无有关置换第一层门店的内容。依据福泰隆公司、刘亚非于2005年7月3日所签《协议书》对还建门店四至的约定，即“东至门店的内共墙，南至城西路，西至城西二巷，北至门店内共墙……图纸测算还建面积为192.27m2（以产权证为准），如实地还建面积超过应还建面积，福泰隆公司在同等的情况下优惠刘亚非购买”，现福泰隆公司并无证据证明刘亚非放弃优先购买权，且诉争第一层30.89m2门店的四至方位包含在刘亚非的还建范围之内，虽超出约定还建面积，但刘亚非依约按同等市场价格补足购房款即可。谢辉的父母在与刘亚非签订房屋租赁合同且已实际租用刘亚非一层门店五年，在租期行将期满并已书面回复刘亚非承诺按期腾退门店之时，私下以谢辉的名义与福泰隆公司就诉争门店订立《房屋买卖合同》；福泰隆公司明知诉争门店包含刘亚非的还建面积部分，且已交付刘亚非实际占有使用五年之久，在未与刘亚非达成置换合意、未签订书面置换合同的情况下，不顾刘亚非享有优先购买权的在先约定，转与谢辉签订《房屋买卖合同》，二者显属恶意串通。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条有关“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定，第十条有关“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持”的规定，原判决支持刘亚非有关要求确认福泰隆公司与谢辉签订的《房屋买卖合同》无效的诉讼请求，有事实和法律依据。
至于福泰隆公司主张还建给刘亚非的房屋面积总和超过刘亚非被拆迁房屋面积的问题，系另一法律关系，非本案审理范围，福泰隆公司可另行主张权利。
综上，检察机关的抗诉理由不能成立，原判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：维持湖北省咸宁市中级人民法院（2015）鄂咸宁中民再终字第15号民事判决。
规范指引
《中华人民共和国民法总则》
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十条 买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。