专题九：商品房包销合同的法律问题
【核心提示】商品房包销系无名合同，根据当事人的意思表示和合同目的，依据《合同法》第一百二十四条的规定处理。当事人一方以包销人没有取得房地产经营资质而主张合同无效的，人民法院不予支持。开发商在包销期限内自行销售、处分已建立包销关系的商品房，属于开发商违约，应由其承担违约责任，报销人可主张的损失包含实际发生的损失和可得利益损失。但开发商基于与包销人之间的约定而销售由包销人包销的房屋，开发商无须承担责任。在商品房买卖合同纠纷案件中，买受人仅起诉开发商，未起诉包销人的，法院应当依职权追加包销人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。但开发商、包销人与买受人对开发商违约后的责任承担的约定，会影响当事人的诉讼地位。
实务争点
由于在我国法律上对包销行为没有作出规定，因此，学术界对商品房包销行为的性质存在较大分歧。第一种观点认为商品房包销属于一种买卖行为；第二种观点认为商品房包销是一种特殊的附条件的买卖行为；第三种观点认为商品房包销是一种代理行为；第四种观点认为商品房包销是一种特殊代理行为；第五种观点认为商品房包销是一种兼具代理与买卖两合性质的新型民事法律行为。商品房包销作为一种新型的经营方式，对其法律性质的认定是法律规范调整的前提。正确理解商品房包销的法律性质，对于实践中商品房包销法律纠纷的有效解决起着重要的作用。
开发商自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人要求开发商赔偿损失的，具体包括哪些损失在实务中存在较大争议。第一种观点认为，包销人要求开发商赔偿的损失仅为实际发生的损失，不包括可得利益损失，因为可得利益在合同履行中包销人不必然能得到。第二种观点认为包销人要求开发商赔偿的损失可以是实际损失，也可以包括可得利益损失。第三种观点认为包销人要求开发商赔偿的损失包含实际损失和可得利益损失，但可得利益损失应受到严格的限制，区分不同的具体情况予以处理。其实，上述观点争议的焦点就是《商品房买卖合同解释》第二十一条中的理解适用问题。
在含有包销合同的商品房买卖纠纷中，有的买受人仅起诉开发商，有的买受人仅起诉包销人，还有的将开发商、包销人作为共同被告起诉。此时，首先必须明确的问题是，如何确定开发商与包销商的诉讼地位。对此，第一种观点认为，商品房买卖合同的双方是开发商和买受人。如果买受人仅起诉开发商，根据合同相对性认定开发商是否承担责任即可，根据民事诉讼不告不理原则，无须包销人参加诉讼。第二种观点认为，商品房买卖合同的双方为开发商与买受人，因此买受人应将开发商作为第一被告，同时，包销人虽然不是商品房合同的一方，但往往是其向买受人收取房款，其行为是商品房买卖交易行为的一部分，其与开发商共同完成出卖商品房的行为，因此包销人应当作为共同被告。若买受人仅起诉开发商，应依法追加包销人为共同被告。第三种观点认为，根据合同相对性原则，买受人应首先将开发商作为被告。若买受人仅将开发商作为被告提起诉讼，因案件的处理结果往往涉及返还购房款、赔偿损失等，与包销人有直接的利害关系，故应当通知包销人作为第三人参加诉讼。上述观点的争议主要就是对包销人在商品房买卖合同中诉讼地位的理解不同。
针对上述问题，《商品房买卖合同解释》用了三个条文进行规范，其中第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”第二十一条规定：“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”第二十二条规定：“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。”
理解适用
《商品房买卖合同解释》第二十条、第二十一条、第二十二条的理解与适用
商品房包销是一种新型的经营方式，包销合同的准确定性是妥当适用法律的前提，对司法实践中商品房包销法律纠纷的有效解决具有重要意义。《商品房买卖合同解释》第二十条到第二十二条分别就包销合同的法律效果、违约责任及责任主体进行规范，以下我们结合这三个主要问题，具体分析和说明。
一、商品房包销的概念界定及法律特征
学术界对商品房包销的概念有几种不同的表述：（1）房屋包销是开发商与包销商之间就特定商品房的销售约定结算的基价，包销商在一定期限内享有某些销售代理权利，并保证在约定的期限届满买入剩余房屋的一种合同。[117] （2）商品房包销是房地产开发商与包销商之间就特定商品房的销售进行协商，由包销商以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。[118]（3）商品房包销是包销商与开发商之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为，是包销商以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义，在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房，并按约定支付包销价款，获取销售差价利益，包销期届满，由包销商承购未售完的商品房的行为。[119]（4）商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。[120]
虽然在理论界对商品房包销的概念表述存在差异，但仅就商品房包销合同的定义来讲，笔者认为上述第四种表述比较符合商品房包销的本质。我们认为，所谓商品房包销合同，是指出卖人与包销人订立合同，约定出卖人将其开发建设的商品房交由包销人以出卖人的名义销售，包销期满未销售的商品房，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。商品房包销必须是开发商将符合销售条件的现房或符合预售条件的预售商品房包销给包销商，如果缺乏这一前提，包销行为就是无效的。而前三种表述均未表达这一层含义。同时，我国商品房的销售有其主体条件的限制，根据房地产登记与管理的特殊要求，只有开发商有权销售其建设的房屋，即包销商只能以开发商的名义而不能仅以自己的名义进行销售。前三种表述中均未准确表述商品房包销这一特点。
从商品房包销的含义可以看出，其具有以下特征：（1）包销人必须以开发商的名义进行销售，开发商应当对包销人销售给他人的房产配合办理签订合同、产权过户等手续。（2）包销人对包销的房屋享有销售权和独占性，并有权获取包销基价与销售价之间的差价，开发商不得就包销的房产另行处分或销售。（3）在包销期限内，如果包销人未按包销合同的约定将包销的房屋全部售出，剩余的房屋则由包销人按照包销基价承购。（4）开发商与包销人之间的包销合同约定有包销期限，即包销人向开发商履行义务的期限是确定的，房屋包销价款的给付不能逾期。
二、商品房包销的法律性质
对于商品房包销行为的法律性质，学术界和实务界主要有以下不同观点：
（一）一般买卖行为说
此说认为商品房包销是一种买卖行为，包销商虽以开发商的名义销售商品房，但实质上是包销商在为自身利益销售商品房。包销价格的确定，已在开发商和包销商之间成立了买卖关系，只是未生效而已。包销合同一旦生效，双方之间的买卖关系即告成立，包销人因此取得对包销房屋的所有权，从而包销人可以自由定价，并以自己的名义对外销售，包销行为不受开发商意愿限制。
（二）附条件的买卖行为说
此说认为商品房包销是一种特殊的附条件的买卖行为。所附条件就是包销行为，如在包销期限内全部售出包销房屋，则包销人与开发商之间仅构成包销中的代理关系，而不发生包销房屋的买卖行为；如在包销期限届满后全部或部分未售出包销房屋，则包销人与开发商之间就所剩的包销房屋发生直接的买卖行为。其特殊性在于，它与一般的买卖行为不同，是间接买卖与直接买卖的结合，是代理行为和协助买卖行为的结合。
（三）一般代理行为说
此说认为商品房包销是一种代理行为，在商品房包销中，开发商将商品房全部或部分转让给包销人独家销售，包销人以开发商的名义对外销售，销售商品房的法律后果由出卖人对外负责，这基本符合代理行为的一般特征。因此，商品房包销是一种独家代理，只有包销人享有商品房的代理销售权。
（四）特殊代理行为说
此说认为商品房包销行为应当是一种特殊的代理行为。包销人在包销期限届满后，虽然依据其与开发商签订的包销合同必须买入尚未售出的房屋，但购入房屋并非包销人的目的，其目的在于通过实施销售代理行为赚取差价利益。若包销期满仍未全部售出房屋，则由包销人购入剩余的商品房，实为包销人未能完成包销任务的一种违约责任，这种违约责任的约定不应影响包销行为的性质认定。如同抵押行为，在债务人不能履行债务时，抵押权人可拍卖、折价受偿抵押物，但并不因此而将抵押行为认定为抵押与买卖的两合行为。因此，商品房包销行为的实质还是出卖人与包销人之间的一种代理行为，其特殊性在于，代理人根据代理结果提取代理报酬或承担补足差价、购入未销售房屋等责任。
（五）两合行为说
此说认为，商品房包销行为既不是一种单纯的代理行为，也不是一种单纯的买卖行为，而是一种兼具代理与买卖特征的新型民事法律行为。在包销期内，包销人只能以开发商的名义对外销售商品房，商品房买卖合同的出卖人是开发商，包销人以开发商代理人的身份出现，开发商与包销人之间存在的是代理销售关系；包销期满，包销人必须按约定购入尚未售出的商品房，包销人的代销行为结束，买卖合同开始履行，这时，开发商与包销人之间存在的是买卖关系。
以上的各种观点，均存在不当之处。一般买卖行为说和附条件的买卖行为说不能全面地对包销行为予以界定。因为商品房买卖中买受人的主要目的是取得所购房屋的所有权，而商品房包销中包销人包销商品房的真正目的是通过实施销售代理行为赚取包销基价与销售价之间的差额，而不是为了直接买进开发商的商品房，况且包销人是以开发商的名义出售商品房的。一般代理行为说和特殊代理行为说也不能对包销合同双方当事人约定的权利义务的性质予以准确界定。因为包销人有权根据市场行情自由地对商品房定价，既不受包销价格的限制，也不受国家对商品房中介、经纪佣金收费标准的限制，包销人有权获得对其包销商品房销售所得的溢价收入，其是为自己利益销售商品房，这显然不同于代理中的为被代理人的利益进行代理行为。同时，对包销期满未售出的商品房，包销人须承担依包销基价购入的风险，这显然又与一般的民事代理行为不符。一般民事代理期限届满，不管代理人是否实现被代理人的要求，代理行为结束，代销商品应返还被代理人。将商品房包销行为看作兼具代理与买卖性质的两合行为说相比前述几种观点更具有合理性。但如前所述，无论是包销期限内包销人以开发商的名义销售商品房，还是包销期满包销人购入商品房，都不完全符合代理和买卖的法律特征，充其量只能说包销具有代理和买卖的某些特点。因此，将包销的性质定位于两合行为也是不准确的。
正因为上述关于商品房包销性质的各种学说均存在不当之处，都不能准确认定商品房包销的性质，故最高人民法院在《商品房买卖合同解释》中没有对商品房包销行为的性质予以归类，只是根据司法实践中的通常做法，将其作为一种无名合同予以规范。这既解决了原有理论涵盖面不足的困境，也同《合同法》的立法精神相契合，因为包销合同是随着社会经济生活发展的需要而形成的合同，没有必要将包销合同归属于哪一类。对于无名合同应当参照当事人的意思自治原则和合同目的，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理，没有近似的有名合同的，则根据《合同法》第八条的规定，适用《合同法》的原则和民法原理处理。
三、关于“包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”的理解
这里的“另有约定”主要是指开发商与包销商在包销合同中明确约定包销期满包销商将剩余房屋退还开发商的情况。包销期满，包销人购入全部剩余商品房，是包销的主要特征之一。如果认定开发商与包销人之间的包销关系成立，即使双方在合同中没有约定对包销人尚未销售的剩余房屋如何处理，或者虽有约定，但约定不明，仍应由包销人购入全部的剩余房屋。
四、商品房包销主体资格对合同效力的影响
对于包销人的主体资格，《商品房买卖合同解释》中没有规定。能否以包销人没有取得房地产经营资格为由而认定包销合同无效。有观点认为包销作为房地产营销的方式之一，包销人应具备房地产开发经营资格，这有利于规范房地产市场秩序，也有利于保护买受人的合法利益。因此包销人不具备房地产开发经营资格的，包销合同无效。根据《商品房销售管理办法》第二十五条“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构”的规定，包销人须有房地产中介资质，个人作为包销人，合同应属无效。我们认为这种观点不正确。虽然建设部《商品房销售管理办法》规定了受托中介服务机构应当依法设立并取得工商营业执照，但商品房包销与商品房中介是不同的法律概念，用商品房中介的规定来规范商品房包销行为是不恰当的。然后，《商品房销售管理办法》本身属于部门规章，依法不能作为认定合同无效的依据。我们认为，根据合同法及司法解释的规定，违反法律或行政法规的强制性规定的合同无效。目前，国家法律、行政法规对包销没有规定，尤其是在没有法律或行政法规对包销人或房地产销售代理人的主体资格要求作出强制性规定的情况下，以包销人不具备房地产经营资格为由认定包销合同无效，是不恰当的，故公司和个人均可作为包销人。
五、商品房包销款项的支付对合同效力的影响
司法实践中，商品房包销款项的支付通常是将包销商的付款与销售情况脱钩，即不论销售情况如何，由包销商按照约定期限向开发商支付包销房屋的价款。包销款的支付一般在预售许可证出来之后，但也有部分合同规定包销款是在土地出让合同签订之时、预售许可证出来之前便开始支付，即开发商在取得土地使用权后，在未满足预售许可证的申请条件时与包销人签订《包销合同》，收取包销人的包销价款，那么此时该如何认定《包销合同》的效力。我们认为，根据商品房包销的定义可知，商品房包销是开发商将其已建成并符合出售条件的房屋或尚未建成但符合预售条件的期房交由包销人包销。包销合同是在开发商投资建设的商品房项目符合国家规定的销售条件时签订，而包销人在土地出让合同签订之时、预售许可证出来之前先行向开发商支付房款，是一种名为包销实为房地产转让的行为，应当按照房地产转让合同的生效要件来认定其效力。在实践中曾有这样的案例，某项目在签订包销合同时只有土地使用权证，未领取建筑工程施工许可证，在签订包销合同时，双方约定先由包销商向开发商支付一定数额的款项。此种做法是名为包销实为转让的行为。如果在起诉以前还未取得商品房预售许可证，那么根据《城市房地产管理法》第三十九条和《合同法》第五十二条之规定，此种包销合同应属无效。
六、将应由包销人销售的商品房出售时，开发商是否都要向包销人赔偿损失
商品房包销行为的风险性决定了包销行为具有独占性和排他性，开发商和包销人一旦签订商品房包销合同，所涉包销商品房的销售权即归属包销人所有，开发商不得再把该商品房授权给其他单位和个人销售，也不得擅自自行销售，否则就构成违约，应承担违约责任。违约责任的承担形式根据《合同法》第一百一十四条至第一百一十九条的规定主要体现为：违约金、定金、赔偿损失、继续履行及其他补救措施等。故《商品房买卖合同解释》第二十一条规定，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持。但开发商将应由包销人销售的商品房出售的行为，并非都要承担赔偿损失的责任。从理论上讲，请求赔偿损失的权利是一种债权，权利人有权加以处分，因为法律并不禁止合同当事人在合同中约定限制或免除赔偿损失责任的条款。《商品房买卖合同解释》第二十一条后半句“当事人另有约定的除外”即确认了这种约定的效力。这种约定可能会是如下方式：（1）约定开发商可以经包销人同意或者在合同约定的条件下销售包销的商品房。由包销人独占销售包销的商品房是包销合同的重要内容，也是包销人的重要合同权利，开发商不得随意侵犯包销人的这一合同权利，但不排除包销人通过合同约定的形式部分转让这种权利。如双方在合同中约定，在有客户直接找开发商购买商品房时，开发商可以直接对其销售，并在规定的时间内把高于包销基价的多余售价返还给包销人；也可以约定在出现某种特殊情况时，开发商可以收回某处商品房的销售权，包销人不再包销等。（2）约定违约责任的损害赔偿计算方式。双方不仅可以通过合同约定违约的具体形态，在合同法允许的范围内排除某些违约的损害赔偿，也可以约定违约赔偿的方法和范围，违约损害的计算方法，从而对开发商违约销售包销商品房的赔偿数额进行限定。
开发商与包销人建立包销关系后，开发商继续参与包销房屋销售的情况主要有三种：一是帮助型自销，即开发商为了促进投资的及时回收，利用自己的某些优势和营销网络，帮助包销人扩大销售量而自销；二是急需型自销，即应买受人的要求，或因某种特殊的紧急需要，开发商自销；三是嫉妒型自销，即开发商发现包销人售房太容易，得利太快而擅自自销。是否要求开发商赔偿损失，最根本的就是要看自行销售行为是否影响到包销人的合同利益。前两种情况，如果无碍包销人销售权的行使，不损害包销人的经济利益，经包销人同意，是可以的。对此，开发商和包销人可以在包销合同中约定。但如果开发商与包销人之间没有约定或者约定不明，开发商擅自销售包销人包销的房屋以获取利益的属于开发商违约，其应向包销人承担违约责任。而在第三种情况下，开发商其实是在跟包销人争夺包销溢价，而这在包销合同中已经通过约定的形式转为包销人的权利，因而是对合同义务的违反，应当承担赔偿损失的违约责任。[121]
七、开发商擅自销售包销商品房但包销合同继续履行的情形下，开发商应承担的赔偿责任
开发商在包销期内擅自将包销合同项下的房产自行销售，属于开发商违约，应承担违约责任。此时合同有约定违约金或者损失赔偿额的计算方法的，按照合同约定的方式处理。没有约定的，包销人请求开发商承担赔偿责任的，依照《商品房买卖合同解释》的第二十一条规定，开发商应当承担赔偿责任。《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该法律规定了赔偿损失责任是以守约方遭受的实际损失为赔偿原则，包含实际发生的损失和可得利益损失。所谓实际损失，是指合同当事人的违约行为给对方造成的现有财产的减少、灭失和费用支出。所谓可得利益损失，是指合同一方当事人的违约行为导致对方当事人丧失了在合同依约履行下所能得到的利益。
具体到商品房包销关系中，包销人的实际损失为包销人为包销商品房所作的先期投入费用，如广告宣传费、房屋的装修费等。包销人为包销合同项下商品房的知名度与美誉度，可能会投入一定费用进行必要的宣传，开发商擅自销售包销商品房导致包销人的目的或部分目的落空，开发商要对包销人这部分费用承担赔偿责任。需注意的是，对于实际发生的损失的赔偿责任，在认定上应当区分开发商擅自销售全部的包销合同项下的房产及部分销售包销合同项下的房产予以处理，擅自销售部分包销房产的，可采取该部分房产与包销合同项下的全部房产的比例数确定赔偿，这样更符合公平原则。
包销人的可得利益损失即如果履行包销合同本来可以获得的利益。要确定本应获得的利润就必须要有参照价格，而价格在市场上并非绝对的稳定，参照什么样的价格，怎样参照价格确定可得利益损失，司法实务中一直争议较大。需要强调的是，可得利益损失在审判实务中通常要受到严格的限制，只有具备以下条件才能得到赔偿：1.必须是当事人已经预见或者应当预见到的利益，即损害赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。判断可预见到的损失需要法官采用抽象的判断标准，根据一般具有商业经验的、精明的商人角度来判断。2.必须是真实的、可以得到的利益。3.利益的损失必须与违约行为有直接的因果关系。4.必须科学合理地计算可得利益的损失数额。
在实践中，开发商可能会以不同的价格销售包销的商品房，因此这部分可得利益损失数额的确定也是不一样的。可分以下几种情况：
1.以高于包销人销售的价格出售时，开发商应将销售溢价作为包销人的损失支付给包销人。
2.以高于包销基价但低于包销人销售的价格出售时，应当先查明开发商自行销售包销商品房的时间所处的一段合理期间内包销人的销售平均价，将两者进行比较。开发商自行销售的商品房价格高于这个平均价的，开发商相对于包销基价所取得的溢价部分可作为包销人的损失予以认定；开发商自行销售的商品房价格高于合同约定的包销基价，低于上述所说的一段时间的包销人的销售平均价的，应参照这一段时间的包销人已售房屋的平均价予以赔偿。
3.以包销基价出售或低于包销基价的价格出售时，开发商以包销基价或低于包销基价自行销售包销商品房的，如果包销人还没有销售商品房，则参照此段时间市场同等条件房产的销售价格确定包销人的损失。如果包销人已销售商品房的，则参照包销人已售房屋的平均价格确定包销人的损失。[122]
八、开发商擅自销售包销商品房时，合同解除的认定
合同的解除包括法定解除和约定解除两种情形，而约定解除又可以分为协商解除和约定解除权的解除。包销合同的解除亦是如此。《商品房买卖合同解释》没有规定包销合同的解除情形，对此应根据《合同法》的规定予以处理。当事人可以在包销合同中约定如果出现某种情况，当事人一方或双方可以解除合同，当事人也可以根据《合同法》第九十四条的规定的情形依法单方解除包销。实践中，开发商擅自销售应由包销人包销的商品房达到何种程度才构成根本违约从而达到合同的解除条件。对此应考虑两层因素：一是违约部分的价款、金额与整个合同价金之间的比例。包销人订立包销合同的目的是获取差价利润，如果开发商擅自销售全部包销商品房当然会致使包销人的合同目的无法实现。二是违约部分与合同目标实现的关系。此方面应考虑开发商销售包销商品房在整个包销合同的商品房中的条件是否优越以及对包销人以后销售的影响程度。总之，应紧扣上述两层因素依据事实综合评定开发商的部分履行是否致使包销人的合同目的不能实现。
九、商品房包销合同纠纷中当事人之间的法律关系
开发商将开发的房产由包销人包销，包销人以开发商的名义销售，再由开发商与买受人签订正式的商品房买卖合同。在商品房包销中，形成以下三个法律关系，即开发商与包销人、开发商与买受人、包销人与买受人之间的法律关系。
（一）开发商与包销人之间的包销关系
这种包销关系分为两个层次：第一，在包销期内，开发商将商品房让与包销商承包销售，包销人以开发商的名义对外销售房，包销商与开发商对外是一种委托代理关系。认定包销人和开发商的关系是委托代理关系有利于厘清三方当事人的权利义务，保障买受人的权利和交易安全。但在认识此处的委托代理关系时，应当注意到包销人在销售房屋时，具有定价的自主权，出卖人不得干预。这正是区别于一般的代理关系之处。第二，包销期满，包销的商品房尚未全部售出，则按包销合同的约定，由包销人购入剩余的包销房，包销人与开发商之间对内构成一种特殊的附条件的买卖关系。因为包销人包销的目的并不是要取得商品房的所有权，而是要取得销售的溢价，这也有别于一般的商品房买卖。如果包销人在包销期限内，将全部包销房产出售完毕，其不用购得房产，仅是代理开发商销售，是代理关系。一旦未能在包销期内销售完毕，则要承担自行按照约定的价格买入房产的风险，此时其与开发商之间建立商品房买卖的关系。
（二）开发商与买受人之间的商品房买卖关系
从商品房的交易看，享有售房主体资格的是商品房的所有人即开发商。虽然包销合同约定，具体出售商品房签订合同是由包销人与购房者实际完成，但从形式上看商品房的买卖双方应为开发商与购房者，这是一种具有法律形式意义的买卖关系。
（三）包销人与买受人之间的关系
包销人与买受人之间虽然没有直接的买卖关系，但包销人作为开发商与买受人之间重要的一环，对买卖合同的签订具有重要作用。包销人推销房屋、联系买受人、草签协议，进行的是过程行为，开发商与买受人签订买卖合同，进行的是结果行为。因此，可以将开发商与买受人看作共同销售房产。
十、包销人在开发商与买受人商品房买卖合同纠纷中诉讼地位的确定
（一）买受人仅将开发商作为被告提起诉讼的
因包销引发的商品房买卖合同纠纷中，此种情形是允许的。但根据《商品房买卖合同解释》第二十二条的规定，人民法院应当通知包销人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。亦即开发商在履行买卖合同中违约，买受人仅将开发商作为被告起诉，没有起诉包销人的，法院也应当依职权追加包销人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。这是由于包销人在商品房买卖合同中所起的作用决定的。因包销产生的商品房买卖合同是一种特殊的买卖合同，买卖行为是由开发商和包销人与买受人共同完成的，且开发商收取包销价款、交付房屋，包销人收取售房款、赚取销售溢价，故买受人因买卖合同与开发商产生纠纷，包销人作为买卖合同的重要参与者必须参加到诉讼中来。同时，之所以将包销人作为无独立请求权的第三人是因为买受人因买卖合同起诉开发商，多是因为主张合同无效、返还购房款、延期交付房屋和房屋质量等原因，在这些纠纷中，包销人无自己的权利可以主张，但案件的处理结果却对包销人与开发商之间的包销关系产生影响，故应将包销人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。
（二）买受人仅将包销人作为被告提起诉讼的
在因包销引发的商品房买卖合同纠纷中，此种情形是不当的。从商品房包销的法律关系中我们知道，商品房买卖合同关系的主体是开发商与买受人，买受人与包销人没有直接的合同关系，根据合同相对性原理，买受人直接起诉包销人没有依据。此时人民法院应当向买受人行使释明权，如果买受人申请追加开发商作为被告，则应将开发商与包销人作为共同被告；如果买受人不变更或申请追加被告，则应当依据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定裁定驳回起诉。需注意的是，买受人将开发商和包销人作为共同被告属于普通的共同诉讼而非必要的共同诉讼，故买受人不申请追加开发商的，人民法院不应依职权追加。
（三）买受人将包销人、开发商作为共同被告提起诉讼的
在因包销引发的商品房买卖合同纠纷中，此种情形是适当的。开发商作为与买受人签订商品房买卖合同的相对方，根据合同相对性原理，买受人显然应将开发商作为被告。包销人虽然不是商品房买卖合同的一方，但往往是其向买受人收取房款，其行为是房屋交易行为的一部分，是共同完成出卖商品房的行为，因而可将包销人作为共同被告。
（四）包销人作为原告或有独立请求权的第三人的诉讼地位的情形
在履行买卖合同过程中，买受人延期或不按约定支付购房款而提起诉讼的，包销人可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼。我国《民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。在包销关系中，如果包销人已全部向开发商支付包销款的情况下，包销人应获得全部购房款；在包销人未向开发商支付包销款的情况下，购房款中的一部分是开发商依据包销合同应得的包销款额，另一部分是包销人应得的溢价利益。不论哪种情况，包销人都可以作为有独立请求权第三人提出诉讼请求。当然，包销人也可以与开发商一起作为共同原告提起诉讼。
（五）商品房买卖合同中约定开发商、包销人和买受人各自的权利义务条款对开发商、包销人诉讼地位确定的影响
在实务中，包销人往往会作为买卖合同的第三方在买卖合同上签字，同时包销人、开发商、买受人三方在合同中就因买卖合同产生纠纷责任如何承担问题作出明确约定，此时如何确定各方当事人的诉讼地位？对此，《商品房买卖合同解释》第二十二条作出明确规定，“出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位”。一般来说，三方对自己应承担的权利义务主要有以下三方面的约定：
1.如因开发商方面违约，由其承担全部责任。当买受人的合同权利受到侵害时，买受人应将开发商作为被告提起诉讼，同时根据开发商、包销人与买受人的约定，不需通知包销人作为第三人参加诉讼。须注意的是，这并不是对《商品房买卖合同解释》第二十二条的违反，而是基于三方当事人之间的约定，在买卖法律关系中免除了包销人的责任，使其无须参加到买受人与开发商之间的买卖合同纠纷中。在包销人已经参与诉讼的情况下，法院不得判决包销人承担责任。
2.如开发商方面违约，由包销人承担责任。当买受人的合同权利受到侵害时，买受人提起诉讼会出现两种情况：一是买受人将开发商和包销人作为共同被告；二是买受人只将包销人作为被告提起诉讼。无论哪种情况，从诉讼程序上讲，开发商和包销人均应参加至诉讼中。尤其在后一种情况下，如果买受人执意只将包销人作为被告提起诉讼的，人民法院应将开发商追加为共同被告。因为，首先买卖合同中约定权利义务的条款是三方当事人共同订立的，因此约定发生纠纷，根据合同相对性原理，三方当事人均应参加到诉讼中来。其次从法律关系来看，买卖合同的出卖人是开发商，包销人只是共同行为人，当事人可以在合同中约定责任的承担者，但最终责任应由谁承担，须在实体审理后确定。在案件尚未审理前，在程序上确定各方当事人的诉讼地位，仍应将开发商作为合同的一方当事人与包销人作为共同被告。在开发商与包销人作为共同被告的情况下，人民法院实体审理时，应根据三方当事人的约定，对于买受人合同权利受到的侵害，判决包销人承担相应的责任。
3.如因开发商方面违约，由开发商和包销人共同承担责任。当买受人的合同权利受到侵害时，买受人应将开发商和包销人作为共同被告提起诉讼。如果买受人只将开发商作为被告提起诉讼，人民法院应将包销人追加为共同被告。根据三方当事人的约定，对于买受人合同权利受到的侵害，判决开发商和包销人承担连带责任。当事人之间的这种约定体现了并存的债务承担原理。
十一、包销人作为共同被告或无独立请求权的第三人时所应承担的责任形式
在买受人因买卖合同与开发商发生的纠纷中，包销人作为共同被告或无独立请求权的第三人时，最终应承担何种形式的责任？一种观点认为，因开发商是买卖合同的签约人，当买受人的合同权利受到侵害时，应首先由开发商承担违约责任，然后开发商再与包销人根据包销合同处理他们之间的关系；当开发商没有责任承担能力或责任承担能力不足时，包销人作为买卖合同的重要参与人，由其承担补充责任。另一种观点认为，对于买受人来说，买卖行为是由包销人与开发商共同完成的，售房利益也由开发商与包销人共同享有，当买受人的合同权利受到侵害，开发商与包销人之间的违约责任没有先后、大小之分，他们应对买受人承担连带责任。最高人民法院民事审判第一庭倾向于后一种意见。
十二、包销人虚假售房广告引起纠纷的责任承担
无论是开发商自行销售商品房，还是代理商代销或包销商品房，商品房买卖90%以上是以广告形式向社会公开出售的，由此引发的纠纷也大量存在。《商品房买卖合同解释》第三条对商品房广告和宣传资料内容的认定处理作了明确规定，该规定也同样适用于商品房包销的广告和宣传资料。一般来说，按照包销合同的约定，开发商提供包销商品房的基本资料，包销人负责包销房屋销售的广告策划、宣传，如果包销人在对外广告宣传中，进行欺骗性销售而引起买受人索赔纠纷，包销人应当承担责任毫无疑问。问题是当开发商作为被告时其往往以广告行为与其无关为由不愿承担责任。我们认为此时开发商也应承担责任。理由在于，首先，包销商按规定在发布销售广告和宣传资料时，应当在销售广告和宣传资料中明示房地产开发企业的名称、商品房包销商的名称，且其是以开发商的名义对外实施广告宣传的，对于买受人来说，开发商才是当事人；其次，开发商相对于广大消费者来说，对于自己的产品情况最了解，其有义务对包销人的售楼广告的内容进行审查和监督。故当包销商的售房广告虚假引起索赔时，买受人应将开发商和包销人列为共同被告，包销人因制作虚假广告，应承担直接赔偿责任；开发商因疏于对售楼广告的审查与监督义务，应承担连带赔偿责任。
十三、商品房包销中的税赋问题
在商品房交易中，依法纳税是各方当事人应尽的法律义务。在商品房包销中，涉及税赋有两个问题：一是开发商与包销人对外销售中的税赋问题。包销人以开发商的名义将商品房销售给购房者，相互之间均产生税赋，开发商方依法缴纳营业税，购房者依法缴纳契税。但实践中，开发商与包销人会利用包销行为来逃税。例如，购房者胡某与某房产公司签订认购登记书，认购商品房一套，双方约定房价为人民币45万元。后胡某与该商品房的包销商某置业公司签订预售合同，并按约支付了房款45万元给包销商，之后胡某又与某房产公司签订了商品房买卖合同，合同中约定的房价为38万元，某房产公司交付了房屋，胡某住入该房。但胡某向法院提起诉讼，认为包销商无预售主体资格，与其已签订的商品房预售合同是无效合同。按预售合同的房价38万元计算，要求包销商返还多收的房款7万元并赔偿利息损失。一审、二审法院审理后认为胡某与开发商签订认购登记书，确认房价45万元是真实有效的，包销商以自己的名义与胡某签订的商品房预售合同是无效的，胡某与开发商签订的商品房买卖合同中将房价写成38万元是偷逃税收的行为，除房价条款无效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已实际住入该房，故胡某要求返还7万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补缴[123]。二是开发商与包销商对内包销中的税赋问题。开发商将商品房交由包销人销售，商品房的所有权和使用权没有转移，不属于销售行为，因此不发生税费交纳问题。但当包销期限届满后，包销商要按约承购包销剩下的商品房，此时包销商与开发商之间发生直接的买卖，作为商品房的买卖双方应当依法纳税。
案例指导
案例一：镇江润之房地产有限公司与胡伟、黄倬然等商品房销售合同纠纷案 [124]
上诉人（原审被告）：胡伟。
上诉人（原审被告）：黄倬然。
被上诉人（原审原告）：镇江润之房地产有限公司（以下简称润之公司）。
原审被告：潘安。
原审被告：叶峰。
上诉人胡伟、黄倬然因与被上诉人润之公司，原审被告潘安、叶峰商品房买卖、包销合同纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2015）京民初字第1699号民事判决，向本院提起上诉。二审立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。
胡伟、黄倬然上诉请求：撤销一审判决，依法改判为驳回润之公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决解除合同错误。润之公司一审起诉请求为终止并解除合同，既然合同终止了，就不存在解除，其同意终止合同。且商品房买卖合同的解除权30日为除斥期间，润之公司超过30日未行使，解除权消灭。2.一审认定胡伟应付给润之公司包销款21259137元有误。登记在胡伟名下的34套房屋，应按照胡伟与润之公司签订的商品房买卖合同4000元/平方米计算价格，不应按照7900元/平方米计算。故胡伟应付给润之公司的包销款总计为16912314元。3.一审认定胡伟已付给润之公司包销款19209894.6元有误。首先，一审适用定金罚则将潘安代付的保证金500万元、叶峰代付的保证金500万元，按定金罚则进行处理有误。胡伟与润之公司虽然签订合同约定履约定金，但胡伟并未实际支付，而是在履行过程中，签订四方协议约定了履约保证金，将履约定金变更为保证金。故潘安代付的500万元保证金、叶峰代付的500万元保证金应作为胡伟已付包销款。其次，按照润之公司提供的与颜艳等18人签订的商品房买卖合同及发票，颜艳等18人已支付购房款7080654元，而非一审认定的4229894.6元。最后，2012年12月25日，胡伟、许刚、润之公司三方签订协议约定，以胡伟向许刚出租的房屋租金抵付房款13719693元，据了解，许刚已给付润之公司160万元。故上述13719693元的房屋租金收益权应作为胡伟已付的包销款。
润之公司辩称：1.胡伟未按约履行合同义务，其公司向胡伟提出解除合同，并向法院起诉解除合同，符合法律规定。2.登记在胡伟名下的34套房屋、登记在叶峰名下的18套房屋，应按8500元/平方米的价格计算包销款。3.颜艳等18人实际支付的购房款为潘安、叶峰代付的1000万元履约保证金不应冲抵包销款，而应直接作为履约定金，因胡伟违约，其公司不应返还。其公司并未收到许刚租金，故不应冲抵包销款。
二审法院认为：
（一）关于合同解除问题
《合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，胡伟与润之公司于2012年5月9日签订的《商品房买卖合同》第七条第三款约定，如果胡伟未能按期支付应当支付的购房款，逾期超过三十天的，润之公司有权单方解除合同并没收胡伟全部履行定金，同时追究胡伟违约责任。按照合同约定，胡伟应于2013年2月28日前支付价款50323237元，胡伟未按约定履行给付义务，为此双方又将付款期限延长至2013年10月30日。到期后，胡伟仍未按约履行给付义务。故双方约定的行使解除权条件成就，润之公司有权解除合同。《合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本案中，双方并未约定解除权行使期限，润之公司通过诉讼方式解除合同，符合法律规定。故本院认定，润之公司与胡伟于2012年5月9日订立的《商品房买卖合同》及补充协议于本判决生效时解除。
（二）关于胡伟应支付润之公司的包销款问题
1.登记在胡伟名下的34套房屋，面积1114.57平方米。润之公司在一审中主张应按7900元/平方米计算价格；胡伟上诉认为应该按照4000元/平方米计算，并提供2013年12月19日润之公司与胡伟签订的34份商品房买卖合同及发票。对此，本院认为，上述34套房屋在双方的包销合同范围内，虽然润之公司与胡伟签订的34份商品房买卖合同约定的价格为4000元/平方米，但胡伟并未支付购房款。胡伟与润之公司于2013年8月29日签订的《补充协议》载明，润之公司同意办理部分房产证至胡伟或其指定的个人名下，用于办理抵押贷款。2014年4月10日，胡伟出具承诺书亦载明：润之公司为配合其进行银行贷款，在其未付清房款的前提下提前办理房产证、土地证及相关手续。且润之公司与胡伟、叶峰于2013年10月10日签订的《补充协议》载明：润之公司根据叶峰和胡伟的要求，为方便叶峰贷款而为其领取房产权证，同意与叶峰按销售价每平方米6000元的价格签订合同，但实际叶峰购房价为每平方米16000元。即胡伟、叶峰与润之公司之间存在为方便贷款而签订与实际价格不相符的商品房买卖合同。故润之公司辩称，与胡伟签订34份商品房买卖合同约定单价为4000元，是为方便胡伟贷款和二次变卖，本院予以采信。上述房屋，应按7900元/平方米计算价格，胡伟应支付给润之公司8805103元。润之公司在二审中主张价格应按8500元/平方米计算，超出其一审诉讼请求，不予支持。
2.登记在潘安名下的20套房屋，面积626.05平方米。双方对按7900元/平方米计算价格无异议，本院予以确认。胡伟应支付给润之公司4945795元。
3.登记在叶峰名下的18套房屋，面积549.94平方米。胡伟主张按照7900元/平方米计算价格；润之公司在一审中主张按7900元/平方米计算，但二审中主张应按8500元/平方米计算，超出其一审诉讼请求，不予支持。故上述房屋应按7900元/平方米计算价格，胡伟应支付给润之公司4344526元。
4.登记在颜艳等其他人名下的18套房屋，面积400.47平方米。双方对按7900元/平方米计算价格无异议，本院予以确认。胡伟应支付给润之公司3163713元。
综上，就上述已办房产证的房屋，胡伟应支付给润之公司21259137元。
（三）关于胡伟已支付给润之公司的包销款问题
1.胡伟主张潘安代付房款498万元，润之公司对此无异议，本院予以确认。
2.胡伟主张颜艳等18人付款7080654元。润之公司认为按照其公司银行进账单，总额为4229894.6元。本院认为，润之公司陈述，颜艳等18人，有的人直接将购房款给胡伟，胡伟再将款项给付其公司，有的人直接将购房款给其公司，有用银行卡支付，有用现金支付，反正其与胡伟之间按7900元/平方米结算。按照润之公司之陈述，颜艳等18人给付购房款存在多种形式，本院并不能将润之公司银行进账单作为颜艳等18人付款的唯一凭证。再者，润之公司亦陈述不清银行进账单上何笔款项为颜艳等18人的付款。因此，本院不能以润之公司提交的进账单作为胡伟与润之公司的结算凭证。因润之公司已向颜艳等18人开具购房款发票，本院以该购房款发票上记载的金额，作为胡伟与润之公司就颜艳等18人购买房屋的结算凭证。故认定就颜艳等18人购买的房屋，胡伟已支付润之公司包销款5755962元。
3.胡伟主张潘安代付保证金500万元；润之公司认可收到该500万元保证金，但认为胡伟给付全部包销款后才可以冲抵房款，因胡伟未给付全部包销款，故目前冲抵购房款的条件不成熟。
4.胡伟主张叶峰代付保证金500万元；润之公司认可收到该500万元保证金，但认为胡伟给付全部包销款后才可以冲抵房款，因胡伟未给付全部包销款，故目前冲抵购房款的条件不成熟。
关于潘安、叶峰各代付的500万元保证金问题。根据潘安向润之公司出具的《连带担保责任书》及润之公司、胡伟、叶峰、潘安签订的四方协议，明确潘安、叶峰各代付的500万元作为胡伟向润之公司缴纳的履约保证金，不再作为购房款处理。因此，上述1000万元应认定为胡伟向润之公司支付的履行保证金。胡伟与润之公司签订的《商品房买卖合同》虽未明确约定履约保证金，但在第四条约定了履约定金，即胡伟支付的1000万元首期款作为履约定金，担保本合同履行。因此，潘安、叶峰各代付的500万元履约保证金即为胡伟应支付给润之公司的履约定金。胡伟与润之公司签订的《商品房买卖合同》同时约定，胡伟按约履行完毕合同义务后，已经支付的1000万元履约定金冲抵购房款。胡伟未完全履行合同，故上述1000万元尚不能冲抵购房款，而应按照定金罚则予以处理。
胡伟与润之公司达成的房屋成交面积约6370.03平方米，现已有合计2691.03平方米的房屋登记在不同人的名下，由此计算，已售出的房屋占合同约定的42.25%。一审据此认定，视为胡伟已履行了42.25%的合同义务。该1000万元定金中，对其中的422.5万元，应当用于抵偿胡伟应支付给润之公司的包销款，另577.5万元润之公司可按照定金罚则直接收取，不再作为价款抵偿，本院对此无异议。胡伟主张被镇江市京口区人民法院查封的13间房屋，应从可销售面积6370.03平方米扣除。本院认为，2013年8月29日，润之公司与胡伟签订的《补充协议》约定，原协议继续履行至2013年10月31日。2013年12月18日，润之公司名下镇江市谷阳路388号京亿大厦1幢2001等13套房屋被法院查封。即在胡伟与润之公司约定的履行协议期限届满后，上述房屋才被法院查封，故上述13间房屋的面积不应从总的可销售面积中予以扣除。至于镇江市谷阳路388号京亿大厦1幢第1层1001室、1002室等49套房屋，于2014年12月26日被苏州市吴中区人民法院查封，亦是在胡伟与润之公司约定的履行期限届满之后，不影响胡伟对外销售房屋。且上述房屋正由苏州市吴中区人民法院处理，本案不作理涉。
至于胡伟主张2013年12月18日，潘安向苏州建兴置业有限公司付款215.6万元应予冲抵购房款问题。胡伟并未举证证明，润之公司同意其向苏州建兴置业有限公司支付上述款项以冲抵购房款，即胡伟并未举证证明与本案的关联性，故本院不予支持。
5.胡伟主张以向许刚出租的房屋租金收益权13719693元抵付房款问题。2012年12月25日，胡伟、许刚、润之公司三方签订协议约定，许刚将租金打入润之公司账户，作为胡伟向润之公司支付的所欠房款。润之公司陈述并未收到许刚租金，胡伟亦未提供证据证明润之公司已收到许刚租金，故对胡伟主张以许刚支付的租金收益冲抵购房款，本院暂不能支持，胡伟可待有证据后另行主张。
综上，本院认定胡伟已支付给润之公司的包销款为14960962元。胡伟应支付给润之公司的包销款为21259137元，已支付给润之公司14960962元，胡伟还应支付润之公司6298175元。上述债务为胡伟、黄倬然的夫妻共同债务，黄倬然应与胡伟共同承担该债务。
综上所述，上诉人胡伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持镇江市京口区人民法院（2015）京民初字第1699号民事判决第一项；二、撤销镇江市京口区人民法院（2015）京民初字第1699号民事判决第二项；三、胡伟、黄倬然于本判决生效后十日内给付镇江润之房地产有限公司6298175元；四、驳回镇江润之房地产有限公司的其他诉讼请求。
案例二：南京岩欣房地产经纪有限公司与南京昌厦置业有限公司、江西昌厦建设工程集团公司商品房委托代理销售合同纠纷申请再审案 [125]
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：南京岩欣房地产经纪有限公司（以下简称岩欣公司）。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：南京昌厦置业有限公司（以下简称南京昌厦公司）。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西昌厦建设工程集团公司（以下简称江西昌厦公司）。
再审申请人岩欣公司因与被申请人南京昌厦公司、江西昌厦公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0266号民事判决，向最高人民法院申请再审。
岩欣公司以与南京昌厦公司签订《商品房包销合同》及《补充协议书》后，南京昌厦公司违约解除合同，以及案涉代理销售的房产中包含江西昌厦公司所占25%的份额，江西昌厦公司也应承担相应的民事责任为由，请求法院判令：1.南京昌厦公司给付岩欣公司违约金3000万元；2.江西昌厦公司给付岩欣公司违约金1000万元；3.南京昌厦公司对江西昌厦公司给付违约金的义务承担连带责任。
江苏省南京市中级人民法院于2014年5月12日作出（2013）宁民初字第32号一审判决，查明：2012年3月28日，南京昌厦公司（甲方）与岩欣公司（乙方）就南昌大厦项目签订《商品房包销合同》，该合同约定：南昌大厦项目包括高层酒店式公寓和商业，可销售的酒店公寓面积为6700平方米、商业面积3000平方米（最终以竣工测算的实际面积为准）。甲方委托乙方为南昌大厦项目独家全程策划、销售代理。委托期限为八个月，自五证齐全后开始计算。代理方式为底价包销（项目代理均价）。乙方在合同签订时支付甲方1000万元作为营销保证金，项目销售回款过半时，甲方返还500万元，委托到期之日返还500万元。甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元，并返还乙方未退保证金。双方还约定了其他权利义务。同日，双方又签订《补充协议书》，约定如出现法律认定的不可抗力、国家政策、政府行为等原因使合同无法继续履行时，双方各自承担责任等内容。其后，岩欣公司对售楼处进行了装修，并进行了企划推广等销售前期准备工作。在岩欣公司尚未进行正式销售的情况下，2012年9月26日，南京昌厦公司向岩欣公司发出《解除合同通知书》，载明：“南昌大厦项目被南昌市人民政府整体收回，我们已经无法继续履行合同。因此2012年9月26日我们解除双方于2012年3月18日签订的《商品房包销合同》及《补充协议书》。双方如有争议可通过法律程序解决。”另查明，《商品房包销合同》签订后，岩欣公司陆续支付南京昌厦公司保证金1000万元并借款500万元。南京昌厦公司于2012年9月7日、10日分别返还岩欣公司1300万元、200万元。该案诉讼前，南京昌厦公司另陆续支付岩欣公司265万元。还查明，2011年12月19日，南昌市人民政府驻南京办事处（甲方）、江西昌厦公司（乙方）、南京昌厦公司（丙方）就南昌大厦项目合作建房事宜签订《补充协议书》，该协议约定乙方江西昌厦公司占案涉房屋权益的25%等内容。
该院认为：（一）江西昌厦公司与南京昌厦公司在2011年12月19日签订的《补充协议书》中，仅约定江西昌厦公司将其应分得的房屋交由南京昌厦公司捆绑销售，并未委托南京昌厦公司代理其与岩欣公司另行签订销售合同。江西昌厦公司与岩欣公司之间没有合同关系，且岩欣公司未提供证据证明江西昌厦公司参与其与南京昌厦公司包销合同履行的情况下，岩欣公司主张江西昌厦公司是包销合同的相对方，并要求江西昌厦公司就包销合同在该案中承担合同责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。因江西昌厦公司在该案中就包销合同不承担责任，故岩欣公司要求南京昌厦公司对江西昌厦公司应承担的责任负连带责任的诉讼请求亦不能成立。（二）岩欣公司与南京昌厦公司签订的《商品房包销合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行。南京昌厦公司单方通知岩欣公司解除合同，构成违约，依法应承担违约责任。岩欣公司请求南京昌厦公司承担违约责任的诉讼请求，符合合同约定，该院予以支持。南京昌厦公司抗辩称，其解除合同是因南昌市人民政府的原因，依照合同约定不应承担违约责任，但其对此未提供证据证明，故该院对南京昌厦公司的抗辩意见，不予采纳。江西昌厦公司在该案不承担违约责任。（三）合同解除后，守约方有权要求违约方支付违约金，违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。人民法院认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错、合同的预期利益、社会经济状况等因素，根据公平、诚实信用原则进行衡平。该案中，岩欣公司对售楼处进行了装修、企划推广等销售前期准备工作，尚未进入正式销售阶段，包销合同的主要内容尚未履行，故结合案情，该院确认合同约定的4000万元违约金过高。综合考虑岩欣公司对售楼处装修等实际投入，以及相对应的预期利益等因素，该院酌定南京昌厦公司应按合同约定的违约金数额的40%即1600万元支付违约金，较为公平合理。由于岩欣公司确认其已先行收取了南京昌厦公司265万元，故该款项应在南京昌厦公司支付岩欣公司的违约金中扣除。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、南京昌厦公司于本判决生效后十五日内，一次性支付岩欣公司违约金1335万元；二、驳回岩欣公司的其他诉讼请求。
南京昌厦公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回岩欣公司全部诉讼请求。理由是：1.按照约定，南昌市人民政府驻宁办事处应将涉案项目的立项、规划、土地变更至南京昌厦公司名下时，南京昌厦公司才享有销售的权利，因此，南京昌厦公司非《商品房包销合同》的真正主体。按照约定，委托销售的期限应当在2012年9月30日开始。解除合同时，所附期限条件未成就。因此，《商品房包销合同》的效力待定。2.岩欣公司在装修时明知南京昌厦公司尚未取得销售权，且未到委托销售的期限，其对装修投入存在过错，也不能证明存在损失。岩欣公司提供的企划方案、建设装饰工程施工合同等证据材料不具备真实性，且未提供证据证明为此支付了相关费用。因南昌市人民政府认为由南京昌厦公司销售涉案房屋将导致国有资产流失，故收回南昌大厦项目。合同的解除符合合同约定的免责事由。3.双方约定的4000万元违约金过高，法院应依职权调整，不应超过实际损失的30%，一审法院在判决违约金时参考预期利益损失违反了法律规定。4.南京昌厦公司明确告知岩欣公司有25%的房屋系代江西昌厦公司销售，一审未判令江西昌厦公司承担责任违背法律规定。5.岩欣公司的诉讼请求是要求南京昌厦公司承担4000万元违约金的75%即3000万元，对江西昌厦公司应支付的25%的违约金承担连带责任，但原审判决判令南京昌厦公司按照全额违约金承担责任超过了岩欣公司的诉讼请求。
江苏省高级人民法院于2014年10月29日作出（2014）苏民终字第0266号二审判决认为，经过双方当事人确认，案件争议焦点为：1.《商品房包销合同》是否生效，南京昌厦公司应否承担违约责任；2.一审判决判定的违约金数额是否适当；3.南京昌厦公司主张江西昌厦公司承担合同责任是否有事实和法律依据；4.一审判决是否超出当事人诉讼请求。
一、涉案南昌大厦项目由南昌市人民政府驻南京办事处、江西昌厦公司和南京昌厦公司联合开发。南京昌厦公司与岩欣公司签订《商品房包销合同》约定南京昌厦公司委托岩欣公司为南昌大厦项目独家全程策划、销售代理，该约定确立了南京昌厦公司与岩欣公司之间的委托合同关系，为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，对双方当事人具有约束力。南京昌厦公司以涉案项目的立项、规划、土地尚未变更至其名下，故其不享有销售的权利，主张《商品房包销合同》的效力尚不能确定，没有事实和法律依据。双方虽然在《商品房包销合同》中约定委托期限为八个月，自五证齐全后开始计算，但此仅为双方对委托销售期限的约定，而非对《商品房包销合同》生效期限的约定，双方在《商品房包销合同》中已约定签字盖章后生效，故南京昌厦公司以解除合同时《商品房包销合同》所附期限条件未成就而主张《商品房包销合同》未生效，没有事实依据，该院不予支持。该案中，南京昌厦公司于2012年9月26日单方发出《解除合同通知书》，应受《商品房包销合同》中“甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元”违约条款的约束，承担相应的违约责任。南京昌厦公司主张，岩欣公司与南京昌厦公司签订的《补充协议书》中约定如出现法律认定的不可抗力、国家政策、政府行为等原因使《商品房包销合同》无法继续履行的，双方各自承担责任。该案系由于南昌市人民政府的原因导致合同解除，因此符合双方约定的免责事由。对于该项主张，首先，南京昌厦公司未提供证据证明；其次，南昌市人民政府驻南京办事处系代表南昌市人民政府作为平等的民事主体与江西昌厦公司、南京昌厦公司签订的《合作建房协议书》和三方《补充协议书》，因此南昌市人民政府在相关协议履行过程中的行为系作为民事主体从事的民事行为，而非行政行为，不属于双方在《补充协议书》中约定的“法律认定的政府行为导致《商品房包销协议》无法继续履行”的免责事由范围，故南京昌厦公司要求免责的上诉主张不能成立，该院亦不予支持。
二、双方在《补充协议书》中约定由岩欣公司承担该项目销售中心的场地使用、装修、办公家具、办公电话、传真机、复印机、文件柜、项目沙盘、模型等费用，二审期间双方当事人对于一审查明的岩欣公司对售楼处进行了装修，并进行了企划推广等销售前期准备工作，并未提出异议，二审期间岩欣公司又提供了购物发票、收据等证据材料，结合岩欣公司已按照约定支付了1000万元营销保证金和500万元借款的事实，可以认定岩欣公司为履行《商品房包销合同》投入了一定的人力和物力，由于南京昌厦公司单方解除合同造成岩欣公司的损失客观存在。虽然双方在《商品房包销合同》中约定委托期限自五证齐全后开始计算，但岩欣公司从事前期装修、企划推广工作，也是为了保证将来委托代理销售工作能够顺利进行，其行为是正当且合理的，南京昌厦公司主张岩欣公司明知南京昌厦公司尚未取得销售权及未到委托销售的期限即投入装修，存在过错，并据此要求减轻责任，没有法律依据，其主张该院不予采信。南京昌厦公司单方解除合同虽应承担相应的民事责任，但基于双方所签合同系委托合同性质，这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人一般解除情形下应承担的违约责任，对损失范围应当限于直接损失，而不应包括预期利益损失。从岩欣公司提供的证据材料来看，其直接损失主要是实际投入和利息损失，双方在《商品房包销合同》中约定的4000万元违约金数额明显过高，现南京昌厦公司要求予以调整，符合法律规定。综合考虑当事人的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平和诚实信用原则，该院酌定南京昌厦公司应支付岩欣公司违约金800万元。南京昌厦公司就该争议焦点的部分上诉请求合理，该院予以支持。岩欣公司已先行收取的265万元，应从南京昌厦公司应支付的款项中扣除。
三、虽然江西昌厦公司与南京昌厦公司在三方《补充协议书》中约定由南京昌厦公司捆绑销售两公司在南昌大厦项目中分得的房屋，但南京昌厦公司并无证据证明其转托岩欣公司代理销售得到了江西昌厦公司的同意或追认，且《商品房包销合同》系南京昌厦公司单方与岩欣公司签订，江西昌厦公司非合同主体，故《商品房包销合同》的相关约定对江西昌厦公司不生效。南京昌厦公司主张江西昌厦公司依据《商品房包销合同》承担责任，于法无据，该院不予支持。
四、岩欣公司在一审时的诉讼请求是要求南京昌厦公司支付违约金3000万元，一审法院最终判决款项数额在岩欣公司的诉讼请求范围内，南京昌厦公司关于一审判决超出当事人诉讼请求的上诉主张，该院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第32号民事判决第二项；二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第32号民事判决第一项；三、上诉人南京昌厦置业有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人南京岩欣房地产经纪有限公司违约金535万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
岩欣公司不服二审判决，向本院提出再审申请，请求：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项的规定，撤销二审判决，依法再审本案。理由是：
一、二审判决认定事实错误，适用法律确有错误。被申请人与再审申请人签订的《商品房包销合同》及《补充协议书》内容经一审、二审审理，已获各方认可是商品房包销合同，虽然其法律特征具有一定的代理性，含有委托合同的某些要素，但同时又跟其他合同要素紧密、不可分割地结合在一起，这类合同的性质既不能简单地认定为委托合同，也不是单纯的居间合同、买卖合同，而是兼具多种合同要素的复合合同，因而不能满足任何法定任意解除权的条件。南京昌厦公司无故单方解除合同的行为，应受主合同第十二条规定的“甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元，并返还乙方未退保证金”有关违约条款的约束。二审判决以合同为委托合同为由，判定被申请人无故违约的行为是在行使某种非“一般解除权”，作出“不能等同于当事人一般解除情形下应承担的违约责任”的判断，没有法律依据。
《合同法解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该条明确指出，人民法院在调整违约金的过程中应当“兼顾预期利益”。二审法院作出“对损失范围应当限于直接损失，而不应包括预期利益损失”的判决属于适用法律错误。
二、二审判决超出当事人的主张。南京昌厦公司提出合同解除的理由是因政府行为造成合同无法继续履行，依据合同双方应各自承担责任，这一辩解在一审、二审法院审理中均未得到认可。二审法院主观地认定合同为委托合同，称解除该合同的责任“不能等同于当事人一般解除情形下应承担的违约责任，对损失范围应当限于直接损失，而不应包括预期利益损失”。这一认定模棱两可。因南京昌厦公司提出其解除合同的依据只有“因政府行为”一项。二审法院认定的争议焦点也是“违约金数额是否适当”，法院应围绕如何调整违约金数额作出裁判。二审法院没有明确说明“非一般解除情形”究竟是何情形，而作出“不应包括预期利益损失”的认定前后矛盾，属于明显错判。
最高人民法院认为：本案中，岩欣公司与南京昌厦公司签订的是委托销售房屋的合同，不管是一般委托合同，还是包销合同，其合同纠纷的解决都应当适用《合同法》及其相关司法解释的规定。根据《合同法》第一百一十四条第一款、第二款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《合同法解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”可见，人民法院如需调整违约金，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。二审中，岩欣公司提供了2012年3月至12月的工资表、收据、购物发票、零售客户交易明细清单、理财金账户历史明细清单，用以证明岩欣公司为履行《商品房包销合同》实际发生费用8014300元；南京昌厦公司认为，其不能继续履行与岩欣公司签订的《商品房包销合同》及《补充协议书》，其客观原因是南昌市人民政府无法将案涉土地使用权变更至南京昌厦公司名下，而收回其在该项目上的全部权益；岩欣公司与南京昌厦公司双方约定：“甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元，并返还乙方未退保证金。”从本案诉争房屋销售情况看，在双方解除合同前，诉争房屋并没有实际销售，也无证据表明，南京昌厦公司在解除与岩欣公司的协议后另行委托他人销售获取了利益。综上事实，二审法院以岩欣公司关于实际损失的举证证据为基础，兼顾南京昌厦公司违约客观事实原因导致合同不能履行等综合因素，对有关各方违约责任的判断，综合平衡后作出的将违约金数额调整为800万元的判决结论，基本符合公平原则和诚实信用原则，并无明显不当。本院认为，本案即使将预期利益因素一并考虑，根据双方各自主张及所举证据，不足以改变上述二审判决结论。另，岩欣公司的诉讼请求主张南京昌厦公司支付违约金3000万元，二审法院最终判决款项数额在岩欣公司的诉讼请求范围内。人民法院应当在原告的诉讼请求范围内对案件进行审理，故岩欣公司认为“原审判决超越当事人主张”的再审申请理由不成立。
综上所述，岩欣公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回南京岩欣房地产经纪有限公司的再审申请。
案例三：临沂策源房地产咨询有限公司诉山东中新静安地产有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案 [126]
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：临沂策源房地产咨询有限公司（以下简称策源公司）。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东中新静安地产有限公司（以下简称中新静安公司）。
2011年12月27日，策源公司与中新静安公司签订《商品房包销合同》，约定策源公司包销中新静安公司开发建设的临沂市北城新区智圣巷东段南侧“临天下”项目二期H11、H12、H13、H14号楼的预售商品房屋；包销期限自合同生效之日起至2013年10月1日止，中新静安公司在包销期内不得自行或委托第三人销售；包销价格为6100元／平方米，实际销售价格的高出部分，由中新静安公司扣除相关税费后支付给策源公司；中新静安公司应于2012年4月30日前取得包销范围内全部物业的《商品房预售许可证》，否则策源公司有权解除合同。上述合同签订后，策源公司依约于2011年12月30日向中新静安公司支付了第一笔包销保证金100万元，但中新静安公司未能依约于2012年4月30日前取得相关商品房预售许可证。直至2013年12月24日，中新静安公司才取得案涉商品房的部分预售许可证，而此时已过双方约定的包销期间，双方亦未达成新的协议。策源公司遂提起本案诉讼，诉请解除案涉《商品房包销合同》，并要求中新静安公司返还包销保证金100万元本息及赔偿可得利益损失11755536元。
最高人民法院认为：关于策源公司所提二审判决对其可得利益赔偿主张不予支持属事实认定和法律适用错误的再审申请主张。经查，根据《合同法》第一百一十三条的规定，可得利益系合同履行后守约方可以获得的利益，属违约责任的范畴，但不得超过违约方在订立合同时可预见的因违约给守约方所造成的损失。具体到商品房包销合同，对于包销方而言，因房价与政府房地产政策及市场环境等因素紧密联系，实际销售价格并不必然高于约定的包销价格，收益与风险共存。因此，在合同订立时，包销方获得的仅是独家销售的权利，而并不存在必然的可预见收益；包销方的独家销售权是其获得合同履行利益的前提。只有在委托销售方侵犯了包销方独家销售权且实际销售价格高于包销成本的情况下，包销方的可得利益赔偿主张才能依法成立。就本案而言，中新静安公司的违约行为仅是没有在约定的期限内取得商品房预售许可证，而并非恶意侵犯策源公司在包销期内对案涉商品房的独家销售权，亦未在包销期内将案涉商品房自行销售或交由第三人销售。事实上，由于案涉商品房取得预售许可证时已过合同约定的包销期限，策源公司在原审中亦承认，除交纳100万元包销保证金外，其没有开展与案涉商品房销售相关的工作，也就是说案涉《商品房包销合同》并未实际履行。鉴于案涉《商品房包销合同》并未实际履行且中新静安公司的案涉违约行为并未侵犯策源公司在包销期限内的独家销售权，策源公司所提可得利益损失主张，不具有合同订立时的可预见性，且案涉合同对此亦无特别约定。二审根据前述合同法关于可得利益损失的确定规则，认定中新静安公司所应承担的违约责任依法仅限于赔偿策源公司的实际损失即返还100万元包销保证金及利息，事实和法律依据充分。本院对策源公司的上述再审申请主张，依法不予支持。
规范指引
《中华人民共和国合同法》
第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；(https://www.daowen.com)
（三）依照法律规定不得转让。
第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百二十四条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十条 出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
第二十一条 出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
第二十二条 对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
[1]. 最高人民法院民事审判庭第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第18页。
[2]. 符启林主编：《商品房预售合同法律制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第39页。
[3]. 参见金俭：《析商品房预售合同》，载《现代法学》1996年第1期。
[4]. 参见钱明星、姜晓春：《房屋预售制度若干理论问题研究》，载《中外法学》1996年第5期。
[5]. 参见耀振华：《房地产开发中的法律问题》，梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年版，第93页。
[6]. 范成山：《建立期房抵押制度势在必行》，载《经济与法》1995年第5期。
[7]. 参见最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第24页。
[8]. 杨永清：《期货交易法律制度研究》，法律出版社1998年版，第45页。
[9]. 最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第22页。
[10]. 最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第22~23页。
[11]. 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第16页。
[12]. 上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第1713号民事判决书。
[13]. 参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2014年第2辑，人民法院出版社2014年版。
[14]. 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第25页。
[15]. 参见最高人民法院研究室编著：《最高人民法院研究室关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第75页。
[16]. 最高人民法院（2009）民申字第1068号民事裁定书，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第8期。
[17]. 最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2011年第4辑，人民法院出版社2014年版，第256~258页。
[18]. 最高人民法院民事审判庭第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第26页。
[19]. 庞景玉、何志：《合同纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社2014年版，第14页。
[20]. 有关本案的详细情况参见最高人民法院（1999）民终字第49号民事调解书。
[21]. 参见《民事审判指导与参考》（总第3卷），法律出版社2000年版，第265页以下。该案判决是经最高人民法院审判委员会讨论决定的，故反映了最高人民法院对这个争议问题的态度和立场。
[22]. 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第32页。
[23]. 最高人民法院民事审判第一庭本书编写组编：《民事审判实务问答》，法律出版社2005年版，第79页。
[24]. 最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第1集，人民法院出版社2009年版，第230页。
[25]. 详见辽宁省高级人民法院（2016）辽民终685号民事判决书。
[26]. 参见“刘仁义等诉四川京瑞房地产集团有限责任公司房屋买卖合同纠纷案”，四川省高级人民法院（2017）川民申3715号再审民事裁定书；“刘复兴诉昆山世界名人城房产开发有限公司商品房预售合同纠纷案”，江苏省高级人民法院（2017）苏民申2229号民事裁定书。
[27]. 参见“宁波房地产股份有限公司与杜豪房屋买卖合同纠纷上诉案”，浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民终2913号民事判决书；“河南省和田置业有限公司与张换玲商品房买卖合同纠纷上诉案”，河南省新乡市中级人民法院（2016）豫07民终3783号民事判决书。
[28]. 参见“王翔诉大连德泰房地产发展有限公司商品房销售合同纠纷案”，辽宁省高级人民法院（2016）辽民申4853号民事裁定书。
[29]. 参见“骆建学等与无锡保胜香梅房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案”，江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第1983号民事判决书。被告在案涉项目推广、销售过程中，在产品手册中注明乐购（TESCO）将入驻案涉项目，同时注明“以上合作品牌，均以实际进驻情况为准”，就乐购入驻这一说明是否具体确定，法院认为：上述广告可以做出两种解释：一是乐购超市将入驻案涉项目，如不能入驻也与开发商无关；二是乐购超市将入驻案涉项目，但以实际入驻的相似市场影响力的超市为准。前者内容不具实际的可履行性，应视为不具体；后者则明确具体，属于符合合同条文具有明确性、可操作性的内容要求。结合案涉项目设计和建造过程中已包括超市等商业卖场功能，该广告宣传理解为前者显然不利于市场诚信体系的建立，也有悖于一般的买受人理解，因此，应理解为：乐购超市将入驻案涉项目，但以实际入驻的同等超市为准显然更为符合当事人的真实意思表示，进而可知该广告宣传的内容明确具体。
[30]. 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第79页。
[31]. 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第40页。
[32]. 该规定第二十四条规定的五种情形分别为：（1）向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺；（2）对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示；（3）对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述；（4）对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明；（5）其他载有明确指标的说明。
[33]. 参见韩延斌：《〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《法律适用》2003年第6期。
[34]. 参见“余定海、陈行妹等与昆山格林菲尔有限公司房屋买卖合同纠纷再审复查与审判监督案”，江苏省高级人民法院（2016）苏民申2871号民事裁定书。
[35]. 最高人民法院民事审判第一庭编：《商品房买卖合同司法解释问答》，法律出版社2003年版，第32页。
[36]. 参见张翔：《商品房买卖合同纠纷有关法律问题研究》，载《学术研究》2007年第12期。
[37]. 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第57~58页。
[38]. 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第57页。
[39]. 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第57页。
[40]. 《城市房地产管理法》第四十五条规定：商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
[41]. 案件来源于《最高人民法院公报》2006年第8期（总第118期）。
[42]. 详见广东省梅州市中级人民法院（2017）粤14民终708号民事判决书。
[43]. 王利明：《预约合同若干问题研究》，载《法商研究》2014年第1期。
[44]. 汤文平：《论预约在法教义学体系中的地位》，载《中外法学》2014年第4期。
[45]. 白玉：《预约合同的法理及其应用》，载《东岳论丛》2009年第7期。
[46]. 李永军：《合同法》，法律出版社2010年版，第33页。
[47]. 汤文平：《德国预约制度研究》，载《北方法学》2012年第1期。
[48]. 王建东、杨国锋：《预约合同的效力及判定》，载《浙江学刊》2011年第1期。
[49]. 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第50页。
[50]. 林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第47页。
[51]. 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第49页。
[52]. 石晓莉、毛建军：《预约合同制度探究》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2006年第4期。
[53]. 详见上海市第二中级人民法院：仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案，《最高人民法院公报》2008年第4期。
[54]. 《民事审判指导与参考》研究组：《作为出卖人的房地产开发企业在其未取得商品房预售许可证明之前与买受人签订的〈商品房买卖认购书〉是否有效》，载《民事审判指导与参考》2014年第3辑（总第59辑），第232页；《民事审判指导与参考》研究组：《商品房预售许可证与商品房认购书效力之间的关系》，载《民事审判指导与参考》2008年第4集（总第36集），第281页。
[55]. 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第67~68页。
[56]. 汤文平：《论预约在法教义学体系中的地位》，载《中外法学》2014年第4期。
[57]. 陆青：《〈买卖合同司法解释〉第2条评析》，载《法学家》2013年第3期。
[58]. 王建东、杨国锋：《预约合同的效力及判定》，载《浙江学刊》2011年第1期。
[59]. 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第71~72页。
[60]. 详见《最高人民法院公报》2008年第4期（总第138期）。
[61]. 详见最高人民法院（2013）民提字第123号民事判决书。
[62]. 滕恩荣：《商品预售合同登记备案不具有物权公示效力》，载《人民司法》2013年第10期。
[63]. 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第129页。
[64]. 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第533页。
[65]. 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第175页。
[66]. 王轶：《论合同行为的一般生效条件》，载《法律适用》2012年第7期。
[67]. 《商品房买卖合同解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
[68]. 张雪楳：《论合同生效》，载《法律适用》2009年第11期。
[69]. 最高人民法院民事审判第一庭法官在2007年全国民商事审判工作会议上的讲话，转引自黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》，载《法学家》2010年第5期。
[70]. 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第75页。
[71]. 张红云：《国外预告登记与我国商品房预售登记问题研究》，载《江西社会科学》2006年第1期。
[72]. 详见最高人民法院（2016）最高法民申3443号民事裁定书。
[73]. 详见最高人民法院（2017）最高法民终606号民事判决书。
[74]. 季秀平：《论土地征收中的物权保护》，载《南京师大学报（社会科学版）》2004年第1期。
[75]. 河南省平顶山市中级人民法院（2011）平民二终字第555号，李书粉、张庆宣与王自川房屋拆迁安置补偿合同纠纷案。
[76]. 黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2004）佳民一终字第184号，冷亚光与牛金禄财产权属纠纷上诉案。
[77]. 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第90页。
[78]. 张玉敏：《民法》，高等教育出版社2007年版，第231页。
[79]. 李建华、王国柱：《论回迁安置优先权的司法解释完善》，载《山东社会科学》2012年第6期。
[80]. 闫尔宝：《〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉第二十五条分析》，载《行政法学研究》2012年第1期。
[81]. 刘启川：《司法救济的逻辑起点：征收补偿协议性质之辨正》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2014年第2期。
[82]. 《城市房屋拆迁管理条例》（已废止）第十六条规定：拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款、第二款规定：房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。补偿决定应当公平，包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。
[83]. 参见最高人民法院（2014）民申字第1503号民事裁定书。
[84]. 详见最高人民法院（2018）最高法民终112号民事判决书，此处节选相关评理部分。
[85]. 参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第22页。
[86]. 参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第480~481页。
[87]. 参见［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第271~272页。
[88]. 参见《日本民法典》：王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版，第19页。
[89]. 参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第181~182页。
[90]. 我国民法学界通说认为，民事法律行为的一般生效要件有四项：当事人须有相应的行为能力；须意思表示真实；标的须合法；标的须可能和确定。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第168页。
[91]. 参见谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第140页。
[92]. 参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第344页。
[93]. 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第175页。
[94]. 参见许中缘、屈茂辉：《民法总则原理》，中国人民大学出版社2012年版，第338页。
[95]. 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第285~286页。
[96]. 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第649页。
[97]. 陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017年版，第1098页。
[98]. 许中缘、屈茂辉：《民法总则原理》，中国人民大学出版社2012年版，第338页。
[99]. 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第649页。
[100]. 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第129页。
[101]. 许中缘、屈茂辉：《民法总则原理》，中国人民大学出版社2012年版，第338页。
[102]. 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第649页。
[103]. 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第129页。
[104]. 详见最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（民事卷·上），中国法制出版社2003年版，第278~287页。
[105]. 参见陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第276页。
[106]. ［美］戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第102页。
[107]. 王家福主编：《经济法律大辞典》，中国财政经济出版社1992年版，第114页。
[108]. 参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社2011年版，第1149页。
[109]. 王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第441~442页。
[110]. 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第648页。
[111]. 参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第287页。
[112]. 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第132页。
[113]. 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第650页。
[114]. 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第630页。
[115]. 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第650页。
[116]. 详见湖北省高级人民法院（2017）鄂民再33号民事判决书。
[117]. 李景华：《房屋包销行为探析》，载《上海审判实践》1999年第6期。
[118]. 王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载《上海审判实践》1998年第2期。
[119]. 陈福民：《商品房包销行为初探》，载《法学》1999年第11期。
[120]. 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第239页。
[121]. 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第252~253页。
[122]. 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第254页。
[123]. 陈福民：《商品房包销行为初探》，载《法学》1999年第11期。
[124]. 详见江苏省镇江市中级人民法院（2016）苏11民终2199号民事判决书。
[125]. 详见最高人民法院（2015）民申字第1410号民事裁定书。
[126]. 详见最高人民法院（2017）最高法民申1810号民事裁定书。