专题一：惩罚性赔偿责任是否以恶意违约为前提
【核心提示】商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人或出卖给第三人，致商品房买卖合同目的不能实现的，买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。出卖人承担以上惩罚性赔偿责任不以其具有恶意违约故意为前提。
实务争点
《商品房买卖合同解释》第八条、第九条列举了买受人可以请求出卖人承担惩罚性赔偿责任的五种情形。其中第九条的规定主要以欺诈行为（故意隐瞒或提供虚假证明）为规制对象，在构成要件部分比较类似于《消费者权益保护法》第五十五条的规定。第八条规定的两种情形是以出卖人的根本违约为适用前提。由于实践中，当事人的违约行为可能并非恶意，因此，该条在具体适用时存在争议：一种观点认为，确立惩罚性损害赔偿旨在制裁和遏制欺诈、恶意违约等摈弃诚信原则的行为，故适用该条应以出卖人具有恶意违约故意为前提；另一种观点认为，只要出卖人在订立合同后事实上存在将房屋另卖他人或抵押给第三人的行为，并致合同目的无法实现，就应承担相应赔偿责任。
对此问题，《商品房买卖合同解释》第八条规定：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”
理解适用
《商品房买卖合同解释》第八条的理解和适用
我国有关惩罚性损害赔偿的规定，最早见于1994年施行的《消费者权益保护法》第四十九条的规定。该规定明确经营者在提供商品或服务时存在欺诈行为的，应对消费者承担双倍赔偿责任。《商品房买卖合同解释》规定的惩罚性赔偿并非对《消费者权益保护法》的直接适用。从《商品房买卖合同解释》的条文中可以发现，其制定依据是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”。其中并未提及《消费者权益保护法》。而《商品房买卖合同解释》第八条规定的出卖人先卖后抵、一房数卖这两种行为正是典型的违约行为。因此，正确理解本条的适用条件，需先厘清合同法中违约责任的归责原则。
一、合同法中违约责任的归责原则
违约责任是指在当事人不履行合同义务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等相应责任。归责原则是明确违约责任的基础，我国《合同法》采用的是以无过错责任原则为主、以过错（推定）责任原则为辅的二元制归责体系。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”根据以上规定，只要合同一方有违反合同的行为，就应承担违约责任，除非具有法定的免责事由，否则违约方不能以自己无过错为由主张免责。
《合同法》虽以无过错责任为归责原则，但并未完全抛弃过错责任原则。在《合同法》分则中，有一些条款规定了违约方有过错才承担违约责任，这应当看作无过错责任的一种例外，或者是对无过错责任的一种补充。适用过错责任归责原则的情形有三种：第一种是因一方故意或重大过失造成对方损害的情形，如《合同法》第一百八十九条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”第二种是因一般过失造成对方损害的，如《合同法》第四百零六条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。第三种是适用过错责任推定的情形，如《合同法》第三百七十四条规定，“保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”。
违约责任以无过错责任为原则，是因为违约责任是建立在当事人自愿达成的协议基础上的，由合同义务转化而来，本质上出于当事人之间的约定，而非法律强加。合同相当于当事人双方自己制定的法律，法律确认合同具有拘束力，在一方不履行时追究违约责任，不过是执行当事人的意愿和约定而已。因此，除非法律有特别规定，否则违约一方不能动辄以无过错为由而免除责任。[1]
二、《商品房买卖合同解释》第八条的适用条件探讨
《商品房买卖合同解释》第八条针对出卖人先卖后抵、一房数卖这两种违约行为，除规定出卖人应承担补偿性赔偿责任外，还规定出卖人应承担相应惩罚性赔偿责任。本来，不论何种民事合同，只要当事人一方根本违约导致合同目的不能实现，另一方皆可根据《合同法》第九十四条、第一百零七条的规定要求违约方承担损失赔偿责任。但由于《合同法》上规定的赔偿责任主要是补偿性赔偿责任，而《商品房买卖合同解释》第八条除规定违约方应承担补偿性赔偿责任外，还规定了惩罚性赔偿责任，因此，适用该条的争议焦点在于惩罚性赔偿是否应以违约方具有主观过错为前提。
实践中，出卖人先卖后抵、一房数卖的原因有很多：有的是为图谋私利而故意违约；有的是因买受人或第三方过错，而过失违约。有观点认为，由于惩罚性损害赔偿较补偿性损害赔偿更为严厉，故应严格限制其适用条件，对一般过失行为不宜适用惩罚性损害赔偿。[2]最高人民检察院在对湖北金华实业有限公司与苏金水、武汉皓羽地产顾问有限公司商品房买卖合同纠纷案提起抗诉时也认为，《商品房买卖合同解释》第八条对惩罚性损害赔偿的规定，旨在制裁和遏制欺诈、恶意违约等摒弃诚信原则的行为，因此其适用的前提是出卖人具有恶意违约故意的情形。[3]我们认为，第一，《商品房买卖合同解释》引入惩罚性赔偿规定是为了突破《民法通则》或《合同法》的常规，惩罚出卖人严重干扰市场经济交易安全秩序的行为，并使买受人获得更多赔偿。出卖人先卖后抵、一房数卖的行为本身就是根本违约行为，无论出卖人实施以上行为是基于恶意还是一般过失，均会严重侵害买受人的利益。第二，房地产企业相对于普通购房者而言具有一定优势地位，若仅对出卖人的恶意违约行为适用惩罚性赔偿责任，则不利于督促出卖人规范其经营行为，这与《商品房买卖合同解释》第八条的初衷相违背。第三，《商品房买卖合同解释》也并未规定出卖人承担惩罚性赔偿责任需以其具有恶意违约故意为前提。因此，只要出卖人在商品房买卖合同订立后，事实上存在先卖后抵、一房数卖的行为，并致前合同目的无法实现，先买受人就可以请求出卖人承担惩罚性损害赔偿责任。
三、实务中应注意的问题
（一）对出卖人的违约行为导致买卖合同目的无法实现的理解
买受人与出卖人签订商品房买卖合同的目的是取得房屋产权，而先卖后抵或一房数卖正是可能导致商品房买卖合同目的无法实现的两种违约行为。因为，第一，根据《担保法解释》第四十七条的规定，出卖人在签订商品房买卖合同后，只要房屋所有权没有转移给买受人，依法办理抵押登记手续的抵押合同就应认定为有效。由于抵押权是担保物权，依据物权优先于债权的原则，只要出卖人未履行到期贷款债务，抵押权人就可以对抵押物行使抵押权，从而导致买卖合同的目的无法实现。[4]第二，在一房数卖的情况下，若后买受人基于善意，则前后两个买卖合同均为有效合同。又由于房屋所有权转移是以登记为生效要件，故后合同履行必然导致前合同的目的无法实现。实践中，若出卖人虽然实施了先卖后抵、一房数卖的行为，但只要其及时解除了抵押或终止了后合同的履行，则不会存在导致前合同目的无法实现的问题，先买受人也因此不能适用本条规定要求出卖人承担惩罚性赔偿责任。
（二）出卖人违反约定将房屋抵押或另卖他人是否适用本条规定
对认购协议的性质，要根据认购协议的具体内容来判断。《商品房买卖合同解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”因此，只要认购协议具备商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款，就应认定为商品房买卖合同，如果该认购协议同时被法院认定为有效合同，则应适用本条的规定。相反，若认购协议不符合《商品房买卖合同解释》第五条的规定，或即使是商品房买卖合同，但被法院认定为无效合同，则不适用本条规定。
（三）出卖人主观过错程度对确定具体赔偿金额的影响
出卖人有无过错虽不是承担惩罚性赔偿责任的构成要件，但应作为裁判赔偿金具体金额的酌定情节。《商品房买卖合同解释》第八条规定，出卖人承担的赔偿责任为不超过买受人已付房款的一倍，至于在一倍以内该如何裁判则由法院根据具体案情自由裁量。根据审判经验，若出卖人恶意违约，则应判决较高的赔偿金额；若出卖人因先买受人或第三方的过错而过失违约，则应酌定减轻出卖人的赔偿责任。如在湖北金华实业有限公司与苏金水、武汉皓羽地产顾问有限公司商品房买卖合同纠纷案中，二审法院虽认为出卖人应向买受人承担惩罚性赔偿责任，但由于买受人自身也存在过错，故法院酌情判决出卖人向买受人承担购房款50%的赔偿责任。
案例指导
苏金水诉湖北金华实业有限公司、武汉皓羽地产顾问有限公司商品房买卖合同纠纷案 [5](https://www.daowen.com)
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：湖北金华实业有限公司（以下简称金华公司）。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：苏金水。
被申诉人（一审被告）：武汉皓羽地产顾问有限公司（以下简称皓羽公司）。
2005年3月12日，金华公司与皓羽公司签订一份《“楚天星座”商品房保底包干销售合同》，同年6月，双方签订一份《销售代理补充协议》。2006年3月28日，双方签订一份《〈“楚天星座”商品房保底包干销售合同〉补充协议》。在《“楚天星座”商品房保底包干销售合同》中约定：皓羽公司代理销售由金华公司开发的“楚天星座”项目。2006年4月，苏金水与金华公司就购买6号、7号商铺，双方签订了《〈楚天星座〉商品房认购合同》，该两份认购合同均载明甲方（出卖方）为金华公司，乙方（买受方）为苏金水，并均加盖有“湖北金华实业有限公司楚天星座销售合同专用章”。同月，苏金水与金华公司的房屋销售代理商皓羽公司销售人员签署了两份《武汉市商品房买卖合同》。其中第一份合同约定：出卖人为金华公司，委托代理机构为皓羽公司，买受人为苏金水。在该合同的出卖人签章处盖有“湖北金华实业有限公司楚天星座销售合同专用章”，买受人签章处有苏金水的签字。该合同有多处涂改及所附图纸齐缝印不全的现象。另第二份合同约定的当事人与上述合同一致。在该合同的委托代理机构签章处盖有“武汉皓羽地产顾问有限公司销售合同专用章”，买受人签章处有苏金水的签字，金华公司未在该合同的出卖人签章处签章。合同签订后，苏金水共支付购房款5631010元。
皓羽公司于2006年6月20日向金华公司发出《解除〈“楚天星座”商品房保底包干销售合同〉的通知》，表示因金华公司提供不具备合法销售资格的房产，不能按约支付装修款，导致合同目的不能实现，故通知解除合同。此后，皓羽公司销售人员退出售楼部，金华公司重新组织人员对该项目进行销售。2006年9月29日，金华公司将本案讼争的6号商铺出售给李晶，商品房买卖合同于2006年9月30日在武汉市房产管理局备案。2006年10月31日，苏金水到“楚天星座”售楼部要求办理交房手续时，金华公司以该公司并未与其签订合同，也未收到其购房款为由拒绝办理交房手续，从而引起本案纠纷。苏金水于2006年11月14日向武汉仲裁委员会申请仲裁。2007年1月16日，金华公司将本案讼争的7号商铺出售给李少伟，商品房买卖合同于2007年1月17日在武汉市房产管理局备案。
本案经一审、二审，后又经最高人民检察院提起抗诉，由最高人民法院决定再审。
最高人民检察院抗诉认为：一、《商品房买卖合同解释》第八条第（二）项规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，买受人可向出卖人主张不超过购房款一倍的赔偿。该条款作为对惩罚性赔偿金的规定，旨在制裁和遏制欺诈、恶意毁约等摒弃诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为。因此其适用的前提是出卖人具有恶意违约故意的情形。二、根据庭审查明的事实：皓羽公司并未将出售两处涉案商铺的事实告知金华公司。金华公司于2006年9月30日出售6号商铺时，苏金水尚未向其主张交房，该房屋纠纷亦未进入仲裁或诉讼程序，也即金华公司是在不知6号商铺已售的前提下另售他人，且6号商铺买卖合同“出卖人”处无签章，仅“委托代理机构”处盖有皓羽公司的公章。金华公司并无《商品房买卖合同解释》第八条第（二）项中“一房数卖”的主观恶意，更没有隐瞒实情的欺诈故意；而金华公司出售7号商铺是在2007年1月16日，在苏金水向其主张交房，且涉房纠纷已进入仲裁审理过程之中而为，也即金华公司系在明知7号商铺存在纠纷且尚未解决的前提下再次出售，具有明显的故意，其行为是导致7号商铺在存在纠纷且尚未解决的情形下，出现“一房二售”客观事实的根本原因。由此可见，6号商铺买卖合同与7号商铺买卖合同目的无法实现的根本原因不同，适用法律的前提亦不相同。二审判决适用该《商品房买卖合同解释》第八条第（二）项判令金华公司向苏金水支付6号、7号两套商铺购房款50%的惩罚性赔偿金额，判令金华公司赔偿苏金水2815505元，适用法律确有错误。三、二审判决判令解除苏金水与金华公司签订的6号、7号商铺买卖合同错误。6号商铺买卖合同上盖有金华公司销售合同专用章，而7号商铺买卖合同“出卖人”处无签章，仅“委托代理机构”处盖有皓羽公司的公章，即皓羽公司出卖7号商铺与金华公司无关。且苏金水向皓羽公司支付的购房款5631010元，皓羽公司并未交付金华公司。金华公司完全在不知情的情况下将6号商铺另卖他人，金华公司不存在恶意。故6号商铺不存在解除合同的问题。二审判决判令解除苏金水与金华公司签订6号商铺买卖合同错误。同理，金华公司对皓羽公司返还苏金水购房款563万元承担的补充赔偿责任亦不应包含6号商铺的购房款。
最高人民法院再审认为，根据《商品房买卖合同解释》第八条规定，“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”。由此可见，只要出卖人在商品房买卖合同订立后事实上存在将该房屋出卖给第三人的行为，无法取得房屋的买受人即可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，且上述规定中并不存在此种赔偿责任的适用以出卖人具有恶意违约故意为前提的规定。2006年4月，皓羽公司作为委托代理人与苏金水订立6号商铺买卖合同与7号商铺买卖合同，法律后果上即为被代理人金华公司已与苏金水订立6号商铺买卖合同与7号商铺买卖合同，此后金华公司向苏金水之外的第三人出卖房屋并导致苏金水无法取得6号、7号商铺，苏金水即有权依据《商品房买卖合同解释》第八条第（二）项规定请求金华公司承担不超过其已付购房款一倍的赔偿责任。而金华公司的相关申诉请求实质上系将其选择及监督委托代理人的经营风险不当转嫁于购房者，本院不予支持。在金华公司另售商铺导致6号、7号商铺买卖合同已无可能继续履行的情况下，二审法院依据苏金水的诉讼请求而判令解除6号、7号商铺买卖合同并无不当。同时，二审酌情判决金华公司向苏金水承担购房款金额50%的赔偿责任，作为相关权利的有权处分人苏金水在再审中表示尊重二审该判决结果，故对该赔偿比例不予调整。据此，判决：维持二审民事判决。
规范指引
《中华人民共和国合同法》
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。