专题二：惩罚性赔偿责任的适用
【核心提示】在订立商品房买卖合同时，出卖人实施以下欺诈行为的，买受人可以确认合同无效或者请求撤销、解除合同，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：一、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；二、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；三、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。相较于《消费者权益保护法》而言，《商品房买卖合同解释》属于对商品房销售领域的特殊规定，应优先适用；且商品房买卖数额巨大，增加三倍赔偿将导致双方利益显失平衡。因此，商品房买卖领域的惩罚性赔偿应当直接适用《商品房买卖合同解释》而不能适用《消费者权益保护法》。出卖人在订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已被查封的事实，不符合上述规定所列举的情形，故买受人无权请求出卖人承担惩罚性赔偿责任。
实务争点
近年来，由于房地产市场的形势不容乐观，资金链断裂，房地产企业为了生存，不乏恶意违约，司法解释对其进行了规制。其一，《商品房买卖合同解释》第八条、第九条列举了买受人可以请求出卖人承担“不超过已付购房款一倍”的惩罚性赔偿责任的五种情形。其中，第八条规定的两种情形是以出卖人的根本违约为适用前提，第九条的规定主要以欺诈行为（故意隐瞒或提供虚假证明）为规制对象。同时，《消费者权益保护法》第五十五条有增加赔偿“三倍价款或费用”的规定。由此产生的问题是，《商品房买卖合同解释》第九条与《消费者权益保护法》第五十五条如何协调，亦即商品房买卖是否适用《消费者权益保护法》的问题。反对意见认为，《消费者权益保护法》第五十五条主要是产品质量方面的责任，商品房不属于其适用范围；商品房买卖数额巨大，增加三倍赔偿将导致双方利益显失平衡。赞成意见认为，《消费者权益保护法》的立法者并没有将商品房买卖排除在《消费者权益保护法》之外，从文义上解释，《消费者权益保护法》第五十五条所称之商品，既包括动产，也包括不动产，不应将商品仅理解为动产；《合同法》在违约责任中的第一百一十三条第二款重申了《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿，但仍未对商品的外延作出限定。
其二，在现实生活中，有不少房地产企业为解决资金短缺问题，将其开发建设的房屋抵押给银行获得贷款后，在既不通知抵押权人，又故意隐瞒该房屋已经登记抵押的情况下，将房屋卖与他人。这种欺诈行为严重损害了买受人的根本利益，扰乱了社会秩序，因此，《商品房买卖合同解释》第九条规定对此类欺诈行为，买受人可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。出卖人在订立商品房买卖合同时，故意隐瞒房屋已被查封的事实，也是一种欺诈行为，这种欺诈行为同样会阻碍商品房买卖合同目的的实现。因此，实践中对出卖人实施此类欺诈行为，买受人能否主张出卖人承担惩罚性赔偿责任存在争议。一种观点认为，根据《城市房地产管理法》第三十八条第（二）项的规定，被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制权利的房地产，不得转让。出卖人在订立商品房买卖合同时，故意隐瞒房屋已被查封的事实与故意隐瞒房屋已被抵押的事实性质相似，故对此类欺诈行为，应适用惩罚性赔偿措施予以制裁。另一种观点认为，《商品房买卖合同解释》第九条是针对商品房买卖过程中出卖人的欺诈行为而制定的一种惩罚性赔偿措施，该惩罚性赔偿是为制裁违约方而加重其违约责任的一种特殊责任形式，不能扩大适用。出卖人隐瞒房屋已被查封的事实，虽有违诚信，但却不符合《商品房买卖合同解释》第九条列举的三种情形之一，因此不宜适用惩罚性损害赔偿责任。
对此问题，《商品房买卖合同解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”
理解适用
《商品房买卖合同解释》第九条的理解与适用
惩罚性赔偿是对传统民事损害赔偿制度的突破，其在私法领域生根、发芽并最终在各国法典中占据一席之地，形成了一套相对独立和特殊的理论体系。为了准确理解惩罚性赔偿的立法精神，正确适用法律，需要对这个特殊制度作系统的分析说明。此外，我国《消费者权益保护法》第五十五条也有对惩罚性赔偿的规定，二者在内容上是否存在交叉、重叠，在法律适用上是否存在冲突，也是司法实践中争议较大和必须注意的问题。
一、惩罚性赔偿制度的构造基础
惩罚性赔偿是与补偿性赔偿相对的一个概念，补偿性赔偿的主要功能是为了弥补受害人所受的损失，而惩罚性赔偿则是为了惩罚不法行为人并威慑其他可能实施类似不法行为的人。自从刑法自成一体以来，为维护和平的社会秩序，国家几乎完全垄断了向不法行为人实施惩罚的刑罚权，社会公众的惩罚需求只能通过刑法去满足，受害人只能按照私法确立的完全补偿原则向加害者请求损害赔偿。在私法领域施加惩罚，不仅剥夺了被告在证据与诉讼程序上本应享有的许多保护措施（遭受刑事惩罚的罪犯则享有这些保护措施），而且会把被告置于因同一行为而遭受双重惩罚的危险中，即支付惩罚性赔偿金之后再承受刑事制裁。允许私人执行的惩罚性赔偿制度因而完全超越了国家对惩罚权的独享，破除了惩罚由公法规制的常规。
惩罚性赔偿尽管存在“僭越”刑法、侵蚀民法的危险，但它仍然在一些国家或地区发展起来。从法律技术上讲，惩罚性赔偿获得承认的主要理由是其可以弥补刑事法律在满足社会大众惩罚需求上的立法或司法缺陷。刑事法律存在一些不可避免的缺陷，如刑法不能规制所有应当惩罚的不当行为；刑事诉讼由国家机关提起与掌控，而国家机关并不享有捕捉所有罪犯的充分资源等。同一不法行为对不同人造成损害的情形不同，严重者会成为刑法规制的对象，即刑法实际上具有弥补民法缺漏的作用。以此而言，在公法私法二分思维下，惩罚性赔偿实质上是一种利用私法机制实现本应由公法担当的惩罚与威慑目的的特殊惩罚制度，是一种旨在惩罚准犯罪行为的私法制度，它有条件地认可了私人之间的报应。[6]
二、惩罚性赔偿禁止类推适用
一般情况下，在私法领域，由于私法主体双方具有平等的法律地位，均通过自身的意思表示来达到所期望的法律效果，任何一方都不存在运用国家权力的问题。因此，私法奉行自由主义、概括主义和意思自治，一般不实行法定主义。在私法对私人间的社会生活所作的规定存在漏洞的情形下，允许援用相类似的法律规定进行裁判。[7]但如上文所述，惩罚性赔偿与一般民事责任不同，惩罚性赔偿主要是为了弥补刑法的功能缺陷所设，因此，适用惩罚性赔偿除了应满足私法上损害赔偿制度的基本要求之外，还必须把公法上惩罚制度奉行的原则作为立足点。
公法上惩罚制度由于关涉对公民基本权利的限制或剥夺，因此，为了防止公权力不适当地干涉市民生活，公法就必须对国家权力的行使范围进行明确界定，使人们有广泛的依自身意志实现其法律效果的空间，即必须在公法中实行法定主义，法的正义和公平价值必须让位于法的绝对安定性价值。这种法定主义的典型表现就是在刑法领域实行罪刑法定主义。而援用相类似的法律规定进行裁判的制度，与罪刑法定主义的宗旨相违背，必须禁止。
《商品房买卖合同解释》第九条针对实践中存在的因出卖人欺诈引发的大量纠纷案件类型，采用列举的方式，将应适用惩罚性赔偿的三种欺诈行为作出明确规定。该条所列举的三种欺诈行为并未能涵盖现实生活中的全部类型，如出卖人故意隐瞒房屋已被查封的事实而将房屋出售他人，也是一种欺诈，且同样会损害买受人的利益。虽然该欺诈行为与《商品房买卖合同解释》第九条第（二）项规定的欺诈行为具有性质上的相似性，但由于《商品房买卖合同解释》第九条并未规定出卖人实施此类欺诈行为，需承担惩罚性赔偿责任，因此，为防止扩大惩罚性赔偿责任的适用范围和避免滥用，法院不能类推适用此条规定，判决出卖人承担惩罚性赔偿责任。
三、《商品房买卖合同解释》第九条与《消费者权益保护法》第五十五条的“冲突”与“协调”
在商品房销售行为中，对出卖人利用其优势地位，为追求最大经济利益，采取欺诈手段与买受人签订合同，或签订合同后又恶意违约的行为，应给予制裁，理论和实践上不存在争议。问题是，购房人是否属于消费者，商品房买卖领域的惩罚性赔偿应当适用《商品房买卖合同解释》还是《消费者权益保护法》？从我国《合同法》和《消费者权益保护法》的规定来看，对购房者是否属于消费者，商品房买卖是否适用《消费者权益保护法》没有直接规定，《消费者权益保护法》第五十五条和《合同法》第一百一十三条的适用条件仅仅限于提供商品和服务有欺诈行为，而商品房是否属于《消费者权益保护法》适用范围并没有明确规定，理论界和实务界认识也不统一。最高人民法院在其出版的释义性著作中指出，根据《消费者权益保护法》第五十五条和《合同法》第一百一十三条所确立的惩罚性赔偿原则精神，对商品房买卖合同中的某些出卖人恶意违约和欺诈的行为可有条件地适用惩罚性赔偿。为此，结合审判实践和商品房买卖合同纠纷的实际情况，《商品房买卖合同解释》第八条、第九条明确规定了五种适用惩罚性赔偿责任的情形。[8]由此可见，《商品房买卖合同解释》所规定的惩罚性赔偿与《消费者权益保护法》第五十五条的规定从适用条件到法律后果都有所不同，它只是以《合同法》第一百一十三条和《消费者权益保护法》第五十五条（修订前第四十九条）规定的惩罚性赔偿责任原则为依据，属于某一类特殊买卖或消费领域中的特殊规则，因此而应予优先适用。这样既注意到有效维护买受人的合法权益，又考虑到商品房买卖数额巨大，增加三倍赔偿将导致双方利益显失平衡的实际情况，有利于促进房地产市场的健康发展，也符合当前社会现实情况。应当注意的是，《商品房买卖合同解释》的优先适用不能当然推出购房人不是消费者，《商品房买卖合同解释》中的惩罚性赔偿规则是考虑到商品房买卖领域的特殊性，根据《合同法》和《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿的原则和精神制定的特殊规则。最高人民法院的解释意见包含了肯定购房人属于消费者的前提，司法实践中亦不乏援引《消费者权益保护法》保护购房人作为消费者所享有的知情权等权益的实例。[9]
四、实务中应注意的问题（一）《商品房买卖合同解释》第九条规定的因欺诈订立合同的效力问题
关于因欺诈而订立的合同效力问题，我国立法经历了一个变化过程。《民法通则》第五十八条第（三）项规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。”而《合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”根据后法优于先法的原则，目前审判实践中对因欺诈订立的合同原则上均按可撤销合同处理。在对《商品房买卖合同解释》第九条规定的因欺诈而订立的合同效力进行认定时，应注意以下两点：
第一，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明而出售房屋的行为，应按无效民事行为处理。根据《城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项规定，商品房预售，应向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。故出卖人在没有取得预售许可证明的情况下出售房屋的行为本身就违反了法律的强制性规定，因此，应认定该商品房买卖合同无效。此时就出现同一房屋买卖合同既属于欺诈行为，具备了可撤销的要件，又具有违反法律、行政法规强制性规定的无效情形，发生了撤销和无效的竞合问题。从法律规范适用的一般原则上讲，应当以危害性较大的欠缺要件吸收危害性较小的欠缺要件为标准，据此，应认定该商品房买卖合同无效。[10]
第二，出卖人故意隐瞒房屋已被抵押的事实而出卖抵押房屋的行为，应按可撤销行为处理。根据1995年施行的《担保法》第四十九条第一款的规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”据此，出卖人故意隐瞒房屋已被抵押的事实而出卖抵押房屋的行为，应按无效民事行为处理。但以上规定已被2007年施行的《物权法》第一百九十一条所取代。根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”在最高人民法院审理的“重庆索特盐化股份有限公司与重庆万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中，抵押人未经抵押权人同意与第三人签订《联合开发协议》。最高人民法院认为，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。[11]因此，《物权法》中规定的“不得转让”应为管理性规范，而非合同效力性规范。也就是说，在《物权法》颁布后，抵押期间，抵押人转让抵押财产是否通知抵押权人或征得抵押权人同意，均不影响其与买受人之间所签合同的效力，如果抵押人转让抵押财产时存在故意隐瞒抵押事实的欺诈行为，应按可撤销行为处理。
（二）买受人在购买房屋时应对涉案房屋是否已办理抵押登记尽合理注意义务，否则对诉争房屋不能主张善意取得
一般情况下，已经办理抵押登记的房屋在解除抵押前是无法办理过户手续的，因此不存在买受人对诉争房屋能否主张善意取得的问题。但如果当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间已过，则房屋过户就不存在障碍，此时若房屋已经过户给买受人，则当抵押权人主张行使抵押权时就会存在买受人对诉争房屋能否主张善意取得的问题。[12]最高人民法院在审理“彭先明与贵阳市商业银行、贵州龙里大地房地产开发有限公司借款担保纠纷案”［最高人民法院（2008）民一终字第70号民事判决书］中指出，当事人在购买诉争房屋前，应当认真了解购买的标的物是否存在他项权利的状况，并清楚预见房屋交易过程中可能出现的风险。本案中，当事人称不清楚诉争房屋已设定抵押的事实，其关于到当地房地产管理局查证该《抵押合同》档案的主张，庭审中未能举证证明该事实的存在。事实证明，当事人对自己行使购买诉争房屋的权利亦未尽足够的注意义务，其关于应对诉争房屋善意取得的主张，没有依据，不应支持。[13]
案例指导
案例一：李海军等诉长春科宏房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案 [14]
上诉人（原审原告）：李海军。
上诉人（原审原告）：贾岩。
被上诉人（原审被告）：长春科宏房地产开发有限公司（以下简称科宏公司）。
上诉人李海军、贾岩与因被上诉人科宏公司商品房买卖合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初496号民事判决，提起上诉。
李海军、贾岩原审诉称：2015年5月19日，原、被告签订内部认购权协议书一份，约定原告购买被告开发建设的位于本区蔚蓝国际3-11栋楼1单元1502室的商品房屋一套，原告按照约定向被告交付房屋首付款286804元（含20000元定金），被告承诺2015年10月底交付房屋，但此时发现蔚蓝国际小区3-11栋楼已经有人入住。后来原告经了解，所购买的房屋整栋楼都进行了在建工程抵押。原告认为，双方签订的内部认购协议书具备商品房买卖合同的主要内容，所以应认定为商品房买卖合同，且被告利用购房人不具备在房产部门查到3-11栋楼已抵押信息，恶意隐瞒所购房屋已抵押的事实，将已抵押的房屋再次销售、一房二卖，严重损害原告人的合法权益，故诉至法院，请求：1.确认原、被告签订的内部认购权协议书为商品房买卖合同；2.确认原告与被告签订的商品房买卖合同无效；3.被告返还原告已付购房款286804元，以及自2015年5月20日起至实际给付日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；4.被告赔偿原告损失120938元；5.被告给付原告已付房款一倍的惩罚性赔偿金286804元。
科宏公司原审辩称：对原、被告签订内部认购权协议书及原告已向被告交付购房款286804元的事实无异议，但对于原告要求赔偿的各项损失认为：1.原告所购房屋确已办理了在建工程抵押，但被告并不存在任何恶意，也不存在将房屋在出售前就已抵押给第三人、恶意对购房人进行隐瞒的情形，且开发商将在建工程进行抵押贷款的行为是业内通常存在的情形，因被告在工程建设过程中，资金出现问题，导致原告所购房屋没有如期完成解押，现在被告正在积极争取解押，预计今年“十一”能办结解押手续。2.原告所购房屋现已竣工，可以向原告交付使用，被告可保证该房屋不受抵押权人和其他第三人的追诉。3.在我国违约金属于补偿性的合同救济措施，当事人不能因此而获利，首先，对于原告所要求的利息属于损失范畴，不应在主张其他损失时再另行主张；其次，原告所交付的定金在双方签订内部认购协议时已转化为购房款，原告不应再主张适用定金罚则，且定金与违约金也不能一并适用；最后，原告所主张的赔偿金数额明显高于实际损失，且不应该超过已付购房款的一倍。综上，应依据双方的过错程度酌情予以调整。
原审法院经审理查明：2015年5月19日，原、被告签订内部认购协议书一份，约定：原告以每平方米5762.99元的价格购买被告开发建设的蔚蓝国际一期第11号楼1单元1502室、建筑面积为160.82平方米的商品房屋一套；房屋总价款为926804元，原告于2015年5月19日交付房款的30.9%为预付款，即286804元，剩余房款原告可通过银行按揭贷款给付；被告在通知原告正式签订商品房买卖合同时，贷款客户需在七日内签订商品房买卖合同，并将所需按揭资料全部交纳给被告并配合办理按揭手续；房屋交工日期为2015年10月底，如被告逾期交房，被告按照原告已付款的每日万分之一向原告进行赔付；由于本协议是被告为解决公司职工的住房问题实施的内部认购，因此原告保证不以被告未取得商品房预销售许可证为由向被告主张违约责任。协议签订当日，原告通过银行转账方式向被告交付购房首付款266804元，与之前交付的定金20000元，共计交纳首付款286804元，并由被告为原告出具收据一份。因被告未能按照承诺的时间向原告交付房屋，以及被告出售的房屋没有取得商品房预销售许可证，以及原告所购买房屋处于在建工程抵押状态，原告认为被告存在欺诈行为，原告为了证明被告存在欺诈行为向法庭提交了局长接待日承办单复印件、被告公司的宣传单、视听资料、空白补充协议，以此证明被告存在恶意抵押、隐瞒、欺诈等行为。被告对原告提供的证据均不予认可，认为以上证据是复印件，无法证明其真实性，无法证明被告存在恶意抵押、隐瞒、欺诈等行为。因原告提供的证据无法证明来源，以及双方签订内部认购权协议时，被告对认购房屋没有取得预销售许可证已向原告告知，并由原告在协议上签字，说明原告已知悉所购房屋没有取得预销售许可证，同时在建工程进行抵押，法律并没有禁止性规定，被告对在建工程在抵押的事实并不否认，因原告不能提供所购房屋在出售前就已进行抵押的相关证据，所以原告提供的证据及所证明问题，不足以说明被告在出售房屋前存在隐瞒、欺诈行为。
原审法院认为：根据《商品房买卖合同解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，因原、被告双方签订的合同名称虽为内部认购权协议书，但该协议中约定了当事人的姓名和住所、商品房其本状况、销售方式、价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、解决争议的方法、违约责任等主要合同内容，符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定的条件，所以，可以认定原、被告签订的内部认购权协议书为商品房买卖合同。同时，根据该解释第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，因至本案开庭审理前被告仍未取得商品房预售许可证明，所以原、被告签订的内部认购权协议无效。关于原告要求被告返还原告已付购房款286804元，以及自2015年5月20日起至实际给付日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息、被告赔偿原告损失120938元、被告给付原告已付房款一倍的惩罚性赔偿金286804元，根据《合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，以及《商品房买卖合同解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”的规定，本案中，被告自认因资金短缺对原告购买的房屋进行了在建工程抵押，被告在向原告出售房屋时存在过错，所以被告应对原告的损失承担赔偿责任。对于原告，购买房屋时明知所购房屋没有预售许可证，仍坚持购买，所以原告自身负有一定的过错责任，在计算损失时应减轻被告的责任。关于原告的诉求，要求被告返还购房款及利息的请求，于法有据，本院予以支持。对于原告要求被告赔偿原告损失120938元、被告给付原告已付房款一倍的惩罚性赔偿金286804元，因原告不能提供具体损失的有效证据，结合本案的实际情况，以及本地区经济发展水平，本院酌情保护20000元为宜。综上所述，原告要求确认与被告签订的内部认购权协议书为商品房买卖合同、并确认无效、被告返还原告已付购房款286804元及自2015年5月20日起至实际给付日止的按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求，予以支持。对于原告要求被告赔偿损失120938元及已付房款一倍的惩罚性赔偿金286804元，本院酌情保护20000元，其余数额不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告李海军、贾岩与被告长春科宏房地产开发有限公司于2015年5月19日签订的内部认购协议书（商品房买卖合同）无效；二、被告长春科宏房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告李海军、贾岩首付房款286804元及利息，利息自2015年5月20日起至实际支付日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；三、被告长春科宏房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告李海军、贾岩赔偿款20000元；四、驳回原告李海军、贾岩其他诉讼请求。案件受理费10746元，由原告李海军、贾岩负担5999元，被告长春科宏房地产开发有限公司负担4747元。
宣判后，李海军、贾岩不服，上诉至本院，其上诉理由主要为：1.原审认定我方不能提供具体损失有效证据是错误的。应按照房屋差价6515元赔偿我方损失。2.科宏公司故意隐瞒房屋已经抵押的事实，依据《商品房买卖合同解释》第九条之规定，应双倍赔偿已付购房款。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项、第四项，改判赔偿上诉人损失120938元并双倍赔偿已付购房款286804元。
科宏公司二审答辩称：原审判决正确，应予维持。
二审法院认为：科宏公司在售房宣传标语中承诺“五证齐全”，但案涉房屋至今不具有商品房预售许可证，致使其与李海军、贾岩签订的商品房买卖合同无效，且科宏公司在签订合同时刻意隐瞒案涉房屋已经抵押的事实，其行为构成欺诈，依据《商品房买卖合同解释》第九条之规定，科宏公司应向李海军、贾岩承担已交付购房款286804元一倍的赔偿责任，原审判决未依据该规定支持李海军、贾岩该诉请不当，应予更正。关于李海军、贾岩上诉要求科宏公司赔偿120938元房屋差价损失的诉请，因其并未提供充分证据证明损失的数额，原审酌定科宏公司向李海军、贾岩赔偿20000元损失并无不当。综上，原判决适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初496号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初496号民事判决第四项；三、被上诉人长春科宏房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人李海军、贾岩286804元；四、驳回上诉人李海军、贾岩的其他诉讼请求。一审、二审案件受理费总计17862元，由被上诉人长春科宏房地产开发有限公司负担15266元，由上诉人李海军、贾岩负担2596元。
案例二：陈永会与营口旺裕和置业有限公司房屋买卖合同纠纷案 [15]
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈永会。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：营口旺裕和置业有限公司。
上诉人陈永会上诉请求：改判被上诉人多支付348900元（购房款一倍的赔偿责任）及利息和上诉人的经济损失。事实与理由：上诉人在2010年与被上诉人签订《商品房买卖合同》，在签订合同时上诉人根本不知道所购买的房屋没有预售许可证，属于不能买卖的房屋。被上诉人公开销售房屋，上诉人购买没有过错，一审法院认定事实不清，责任分配不当，适用法律错误。1.法院应当支持多赔偿一倍购房款的请求。被上诉人的欺诈行为完全可以确定，被上诉人明知道自己的房屋不允许买卖却对外公开销售，此处楼盘已大量卖出，法院应当注意本案涉案合同，明确写道“商品房预购协议”，老百姓不明白所购买房屋属于不可买卖，开发商公开销售并且购买时被告并没有告知上诉人此房不能买卖，否则上诉人也不能购买，其次上诉人购买价格合理，已交20多万元，并且约定贷款事项，完全是一个正常买房行为，根据《消费者权益保护法》第五十五条或《商品房买卖合同解释》第九条，被告的欺诈行为必然应得到相应处罚。2.上诉人的装修款属于损失范围。上诉人没有任何过错，买房装修属于正常行为，装修费用大约8万元。3.返还购房款及利息应当支持。4.没有取得商品房预售许可证的买卖合同无效，被告提出的土地为工业用地不能买卖，只是没有取得“预售许可证”的一个因素，合同中明确约定办理房产证的事项，足以说明上诉人并不知晓被上诉人五证不全的事实。
被上诉人营口旺裕和置业有限公司辩称：1.上诉人不能举证证明答辩人存在故意隐瞒已取得预售证或提供虚假预售许可的情况下，人民法院不能判决答辩人承担赔偿已付购房款一倍的赔偿责任。答辩人并未故意隐瞒未取得预售许可证，上诉人购买涉案房屋是答辩人已经明确告知房屋无预售证，属于工业用地的库房，上诉人也明知所购房屋是工业园区内工业用地上的库房，而非商品房。房屋的价款也是按照库房价出售的，而并非按照商品房的价格。商品房买卖合同上及上诉人起诉状上也明确载明所购房屋为工业园的库房，工业用地的库房根本没有预售许可制度，因此上诉人明知是库房，无预售证，价格显著低于门市价格，相当于门市价格的二分之一，而购买涉案房屋的，本案不能适用《商品房买卖合同解释》第九条规定，答辩人无须承担赔偿上诉人已付购房款一倍的赔偿责任，也无须赔偿其他损失。2.根据《合同法》第五十八条规定，上诉人明知购房无预售证，属于工业用地库房，答辩人无故意隐瞒的行为，答辩人无须承担赔偿责任。3.上诉人始终未能举证证明答辩人给上诉人造成的经济损失，应当承担举证不能的后果。答辩人并未给上诉人造成经济损失及营业损失，如果真存在经营损失，应当提供相应的缴税凭证。
陈永会向一审法院起诉请求：1.请求法院判决返还原告支付的购房款248900元，并且从2010年11月22日起按银行同期贷款利率计算利息直至给付完毕止；2.请求法院判决被告支付已付购房款248900元的赔偿金；3.判令被告支付原告损失20万元（按照同期地段房屋租金计算营业损失）；4.被告承担本案诉讼费用。营口旺裕和置业有限公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告立即返还位于塑料工业园区台州工业园4号楼北数28号库房；2.判令反诉被告向反诉原告支付房屋使用费60000元；3.诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2011年11月22日，原告（乙方）与营口旺财房地产开发有限公司（甲方）签订《商品房预购协议书》，约定乙方自愿购买甲方一套框架结构库房，建筑面积为143.55平方米，单价为3580元/平方米，总价款513900元。乙方当日交付248900元，余款265000元以办理银行贷款方式支付，办理产权证的费用由乙方自己承担。合同签订后原告当日交付购房款248900元。2011年3月29日，被告进行企业名称变更登记，由营口旺财房地产开发有限公司变更为营口旺裕和置业有限公司。2011年5月23日，被告将涉诉库房交给原告使用，原告在库房内经营综合商店。被告一直未能配合原告办理产权过户手续，原告亦未支付剩余房款。另查，本案争议的房屋至今尚未取得商品房预售许可证。再查，本案被告因原告未交纳剩余购房款向本院提起诉讼，本院于2017年9月7日作出（2016）辽0804民初2238号民事判决书，认定由于未取得商品房预售许可证，原、被告签订的协议无效，驳回了营口旺裕和置业有限公司的诉讼请求，该判决已经发生法律效力。(https://www.daowen.com)
一审法院认为，依照法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告双方签订的协议已经被生效法律文书确认无效，因该合同取得的财产应各自返还，故对原告请求被告返还购房款248900元的诉讼请求，反诉原告请求反诉被告返还库房的诉讼请求，均予以支持。关于过错问题，双方签订的协议中明确标明标的物是工业园区的库房，单价每平方米3580元，说明双方均清楚涉诉房屋并非能够办理预售的商品房，而是建在工业用地上的库房，单价显著低于同地段的商业门市，对造成合同无效的后果双方均存在过错，卖方的责任要大于买方的责任，但考虑到买方用一半的房屋价款取得全部房屋并使用多年，双方对自己的损失应各自承担。故对原告要求被告给付购房款利息，支付248900元赔偿金，以及给付营业损失20万元的诉讼请求，不予支持。对反诉原告请求反诉被告给付房屋使用费6万元的诉讼请求亦不予支持。判决：一、被告营口旺裕和置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告陈永会购房款248900元。二、反诉被告陈永会于本判决生效后十日内将库房返还给反诉原告营口旺裕和置业有限公司。三、驳回原告陈永会的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告营口旺裕和置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10778元，由原告陈永会承担6934元，由被告营口旺裕和置业有限公司承担3844元，反诉费1300元由反诉原告营口旺裕和置业有限公司承担。
二审法院认为：首先，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，上诉人陈永会与被上诉人营口旺裕和置业有限公司签订的《商品房预购协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案中，被上诉人营口旺裕和置业有限公司明知其出售的房屋没有商品房预售许可证，即与上诉人签订《商品房预购协议书》，其自身存在过错。上诉人陈永会作为从事商业活动的完全民事行为能力人，其在签订合同时，应积极履行对合同的审查义务，在营口旺裕和置业有限公司未提供房屋销售相关证明的情况下，依然与营口旺裕和置业有限公司签订合同，其自身也存在过错。同时，上诉人陈永会在未全额给付购房款的情况下使用涉案房屋多年，又没有提供装修花费的证据，故上诉人陈永会要求被上诉人给付装修损失及购房款利息的主张，本院不予支持。
其次，上诉人陈永会未提供证据证明营口旺裕和置业有限公司在签订合同时存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，上诉人陈永会应承担举证不能的法律后果。同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的惩罚性的赔偿条款是出卖人必须存在行为上的严重过错造成买受人受损的情况，而且是基于买受人无过错的情况下应予赔偿，如前所述，上诉人陈永会在签订合同时自身也存在过错，因此上诉人陈永会要求被上诉人营口旺裕和置业有限公司赔偿一倍购房款的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈永会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6533元，由上诉人陈永会负担。
规范指引
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第四十五条 商品房预售，应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
《城市房地产开发经营管理条例》
第二十二条 房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；
（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；
（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
第二十六条 房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。
房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。
《中华人民共和国物权法》
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国消费者权益保护法》
第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。
经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。