专题三：违约金数额的调整
【核心提示】在商品房买卖合同中，当事人可以约定，根据违约情况，违约方应当向对方支付一定数额的违约金。当事人认为违约金约定过高或过低，可以向人民法院或仲裁机构申请调整。当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。申请调整违约金的当事人不仅限于合同双方。当事人可以通过起诉、反诉和答辩的方式主张调整违约金数额，并对自己的主张负有举证证明责任。
实务争点
违约责任是民事责任的一种，是指合同当事人因过错不履行合同或者履行合同不符合约定而应承担的民事责任。[16]早年间，对于违约金功能性质的认识分歧以及民事审判实践之复杂性，导致实务中对违约金数额的确定原则认识不一，这直接关系到法院是否可以正当介入当事人意思自治，进行违约金数额调整。经过长期审判经验积累，法院对违约金进行调整的正当性已得到充分论证，但如何认定违约金过高或者过低，以及按照什么标准调整违约金，又成为实务中争议颇多的问题。尤为突出的是，如何认定违约金过高的问题。在《商品房买卖合同解释》实施前，对于当事人申请调低违约金的请求，实务中较为常见的做法有以下三种：第一，根据我国违约金赔偿性为主的原则，在守约人所受损失范围内确定违约金数额；第二，法官根据实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素个案裁量；第三，在一定范围内确定一个可量化的标准，当事人约定的违约金数额超过该标准，一般可以认定为“过分高于”。这三种做法其实都有一定道理，也并不违反《合同法》第一百一十四条的立法本意。但出于司法统一的考虑，为提高审判的科学性与可操作性，《商品房买卖合同解释》作出了具体细化的规定，并被后来的最高人民法院《合同法解释（二）》所沿用。
对此问题，《商品房买卖合同解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”
理解适用
《商品房买卖合同解释》第十六条的理解与适用
《商品房买卖合同解释》第十六条是关于违约金数额能否进行调整以及如何对违约金数额进行调整的规定。[17]本专题简要从违约金的基础问题，违约金的调整及其标准，调整违约金在司法实践中的程序适用三个方面作以下介绍：
一、关于违约金的几个基础问题
（一）违约金的性质
伴随着我国由计划经济转为市场经济的改革变化，我国经济立法的态度与导向也呈现出相应改变，逐渐形成“以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外”的立法样态。
根据我国《合同法》第一百零七条的规定，违约责任作为民事责任的一种，是违约行为在法律上得以规制的客观后果，是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时应承担的民事责任。承担民事责任的方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。违约金作为违约责任的一种承担方式，相较于其他违约责任承担方式而言，有其较为显著的优点：避免举证困难，有利于守约人的利益得到较为迅速、实际的保护。总的来说，关于违约金的性质主要有三种观点：补偿性、惩罚性、补偿与惩罚双重性。
第一，补偿性。该观点认为，违约金是当事人事先预定的损害赔偿总额。所谓赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，大陆法系因此把它叫作损害赔偿额的预定。这种违约金的性质决定了：非违约方只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求，在合同不能履行场合，非违约方只能请求偿付违约金。补偿性违约金被看作预定的损害赔偿，在功能上主要是为了弥补守约方所遭受的损失。在设定此类违约金时，当事人双方预先估计违约可能发生的损失数额；并且约定在一方违约以后，另一方可以直接获得预先的违约金数额，以弥补其遭受的损害。此种违约金的设定，便于当事人事后计算损害赔偿额，也免除了举证困难。只要有违约行为和实际损失，就可以要求支付违约金。我国《合同法》第一百一十四条规定的违约金，属于赔偿性违约金，即使第三款所规定的“就迟延履行约定违约金”可与“履行债务”并用，亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍属于赔偿性违约金。
第二，惩罚性。该观点认为，违约金实质上具有惩罚性。依梁慧星先生的见解，惩罚性违约金，即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。当事人约定对违约方实行惩罚，以确保合同债务得以履行。理由：一是当事人约定了违约金，一方虽有违约行为，但可能对另一方没有造成任何损失，此时违约金具有惩罚性。二是高于损失的违约金即表现出违约金的惩罚性。《合同法》第一百一十四条第二款仅对“过分高于”损失的违约金规定当事人可以请求调整。从反面解释，对于不是过分高于损失的违约金，当事人是不能请求调整的。《合同法解释（二）》第二十九条第二款对“过分高于造成的损失”设有规定。故违约金体现了惩罚性。三是《合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”从以上规定可见，支付违约金后仍不排斥强制履行或损害赔偿。因此，违约金具有惩罚性。
第三，补偿与惩罚双重性。我们同意第三种观点。违约金性质应当以补偿性为主，兼具惩罚性。补偿性违约金是以守约人所受的损失为标准进行确定；而在惩罚性违约金下，违约人的违约行为与守约人所受损失没有必然联系。其两者的根本区别在于是否排斥实际履行或损害赔偿。这意味着，补偿性违约金，其本身就代表着双方所预先估计的损害赔偿总额，支付违约金后不用再进行损失赔偿；如果是惩罚性违约金，违约人在支付违约金的基础上还应继续履行债务或赔偿损失。我国《合同法》第一百一十四条第二款规定，违约金数额总体上根据守约人所受损失来确定，第一百一十四条第三款则规定在延迟履行时支付违约金后仍应继续履行债务，体现了违约金“以补偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外”的性质。
对于违约金性质、功能的认识，直接影响到法院是否能对违约金进行调整和以何种标准进行调整。
（二）适用违约金条款的条件
对违约金进行调整的前提是适用违约金条款。违约金责任，作为一种从债务，成立的前提是存在着有效的合同关系，如果主债务不成立、无效、不被追认或被撤销时，违约金债务也就不成立或无效。不过，应当注意的是，在因违约而解除合同的场合，合同中的违约金条款仍然可以援用，因为这类条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，依《合同法》第九十八条，并不因合同的权利义务终止而影响其效力。在我国，适用违约金的基本条件有二：
其一为当事人之间约定了有效的违约金条款。这意味着：第一，当事人之间的合同是有效的。违约金的支付是违约责任的承担方式，而违约责任的承担需要以合同有效为前提，如果当事人之间的合同被认定无效或被撤销，则不存在承担违约责任的问题，更无从谈违约金的支付。第二，当事人约定了以支付违约金的方式承担违约责任，这是对当事人意思自治的尊重，也是守约人主张违约金的根据所在。
其二为当事人有违约行为。义务的违反意味着责任的承担，只有当事人不履行合同或者履行合同不符合合同约定的条件时，才承担违约责任，适用违约金条款。
司法实务中，对适用违约金条款还有一些争议。一种观点认为，一方当事人根本违约的情形下，才能适用违约金条款。另一种观点认为，应当遵守合同约定，如果合同约定了“一旦违约，违约方即应给付守约方违约金”，只要有一方当事人违约，无论是根本违约还是轻微的违约行为，均应按照合同的约定，适用违约金条款。我们同意第二种观点。理由如下：第一，合同被称为“法锁”，当事人必须遵守。只要合同约定了“一旦违约，违约方即应给付守约方违约金”，则应当遵守合同约定。不能将“违约”理解为“根本违约”。第二，轻微违约的行为虽未对守约方造成多大损失，仍可适用违约金条款，才有合同法对过高违约金的规制。从对过分高于损失的违约金可以调整的角度，也可以得出对轻微违约行为可以适用违约金条款的结论。
（三）违约金与赔偿损失的关系
支付违约金和赔偿损失都是违约责任的承担方式。支付违约金后仍不足以弥补守约人损失的，守约人是否可以继续主张赔偿损失，是司法实务中常见的问题。此问题的解决，依然与违约金的性质有关。前已述明，我国违约金以补偿性违约金为原则，即违约金数额可以理解成当事人在订立合同时预先估计的大致损失总额，在发生纠纷时就不必重新计算实际的损失金额，便于双方当事人，也避免了举证的困难。在一般情况下，当事人约定的违约金数额与守约人的损失数额是大体相当的。由于现实情况多变，最终若约定的违约金数额小于实际损失，虽然违约金已支付，但是守约人的损失依然没有得到充分赔偿，就违背了公平原则。此时守约人有权要求增加违约金，以弥补对方违约给自己造成的损失。但从形式上看，当事人的请求应当为“调高违约金”或“增加违约金”，而不是同时请求给付违约金和赔偿损失。
在增加违约金之后，守约方又要求对方赔偿损失的，人民法院应否支持呢？我们认为，守约方请求增加违约金之后，又要求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。理由：第一，当事人请求增加违约金，是认为违约金低于对方因违约行为给其造成的损失，其增加的违约金具有弥补损失的作用。既然损失已得以弥补，再要求对方赔偿损失便没有法律和事实依据。第二，虽然当事人请求增加的违约金未完全得到法院的支持，但法院对违约金的调高是基于对损失的裁量和认定，即事实上确定了守约方的损失。即使守约方认为其主张的违约金未弥补损失，基于违约金的补偿性，守约方的赔偿损失的请求也应不予支持。第三，如果守约方在其增加违约金的请求得到部分支持后，另案诉讼请求赔偿损失，应当受到原生效裁判既判力的约束。守约方认为其仍有损失，应当通过申诉、再审程序，对前一案件的违约金进行再审。其另案诉讼请求赔偿损失，人民法院不予支持。第四，司法解释也对此予以了明确，《合同法解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”
（四）违约金、约定损失赔偿与其他损失赔偿之间的关系
司法实务中还会出现当事人既约定了违约金，又订立了约定损失赔偿条款的情形。此时会引发几个值得探讨的问题：守约方主张了违约金后，还能否主张约定损失赔偿金额？如果守约方的损失高于违约金和约定损失赔偿的总和，守约方是否还可以请求违约方予以其他损失赔偿呢？
所谓约定损害赔偿，又称约定损失赔偿和约定赔偿，指合同当事人在订立合同时，预先约定一方违约产生的损失赔偿额的计算方法或者向对方支付一定的金钱。通常情况下，由于损失的范围在合同订立时难以确定，所以当事人在合同中只能约定损害赔偿的计算办法，而不宜约定一个固定的赔偿数额。损害赔偿可以用金钱货币形式确定，也可以用非金钱方式确定。《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”该条明确规定了约定损失赔偿。约定损失赔偿常常表现为两种形式：一是约定具体的赔偿数额，即赔偿金；二是约定损失赔偿的具体方法或方式。约定损害赔偿包括两种情形：一是当事人在合同中约定损害赔偿的条款；二是合同没有约定的，在合同成立后、履行前经过协商达成损害赔偿的协议。约定损害赔偿的根本特征在于它具有预定性或者约定性。
1.违约金与约定损失赔偿能否同时适用的问题
违约金和约定损失赔偿，一般均是当事人在订立合同时，预先约定的一方违约时应向对方支付一定金钱或支付金钱的计算方法。如商品房买卖合同中既约定了任何一方违反合同约定或毁约时应支付违约金50万元，同时又约定了违约方应当赔偿对方经济损失500万元，即同时约定了违约金和损失赔偿金额的情形。对于违约金与约定损失赔偿能否同时主张的问题，存在两种对立的观点。一种观点认为，我国法律规定的违约金主要具有补偿性质，因此违约金就是一种预定损害赔偿，其与约定损失赔偿性质完全相同，不能同时适用。另一种观点认为，合同法及相关法律并未禁止违约金与约定损失赔偿在合同中同时进行约定，法无明文禁止即为允许，故应当允许违约金与约定损失赔偿同时适用。
我们赞同第二种观点，理由如下：违约金与约定损失赔偿之间虽然具有相似性，但也存在一定差异：两者的性质、功能并不完全一致。违约金的约定具有担保合同履行之价值，而约定损失赔偿仅是为违约行为发生后方便计算损失赔偿数额而设定，不具有担保合同履行的功能和意义；两者支付的前提不同。违约金的支付理论上仅需存在违约行为即可，而约定损失赔偿由于其本质上仍是一种损失赔偿，因此应以存在损失为前提条件，虽然这个损失的具体大小和数额无须当事人证明。最为重要的是，合同法确定的损害赔偿的基本原则是填平损失，如果违约金不能弥补损失，当事人是可以主张约定损失赔偿的金额的，只要两者之和未超过损失即可。从《合同法解释（二）》第二十八条的规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”即可得出以上结论。上述规定可以解读出，如果当事人没有请求增加违约金而违约金低于当事人遭受的实际损失时，当事人可以在违约金之外另行主张赔偿损失，只要其所受赔偿的总数不超过其实际损失即可。“增加违约金”和“另行主张赔偿损失”只是说法不同，实质都是赔偿损失，并无二致。司法实务中不能太拘泥于赔偿名目以致掉入“令状主义”的泥沼。准确辨识当事人的诉讼标的，对不请求“增加违约金”而“另行主张赔偿损失”的，其基础都是认为违约金不足以弥补损失，应当予以允许。类似问题同样处理，允许违约金与损失赔偿并用，也就应当允许违约金与约定损失赔偿并用。
2.约定损害赔偿与其他损害赔偿之间的关系
在适用约定损失赔偿条款的情况下，是否还应支持当事人提出的约定损失赔偿之外的其他损失赔偿请求？对此，否定观点认为，违约金与损害赔偿之间并无排斥关系，当违约金低于实际损失时，当事人可以在违约金之外请求赔偿。但约定损害赔偿系当事人对违约后造成的损失的预设，其目的就是避免违约后再行计算实际损失的麻烦和困难，故在适用约定损失赔偿的情况下，对当事人提出的其他损失赔偿请求应不予支持。肯定观点认为，虽然《合同法》第一百一十四条第二款只规定了当事人对违约金过高或过低的情形可以请求调整，而未规定当事人对约定损失赔偿金额过高或过低的情形可以请求调整，但考虑到合同法确立的损失赔偿原则为填平原则，在当事人有证据证明其实际损失大于约定的损失赔偿额时，应当支持当事人提出的约定损害赔偿之外的其他损失赔偿的请求。我们同意肯定观点。
二、违约金的调整及其标准
就当事人约定的违约金，无论是赔偿性违约金还是惩罚性违约金，都应当严格遵守，这是合同严守原则（《合同法》第八条第一款）的当然要求。但过分的合同自由，也会带来不适当的结果，会使违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具，因而，对于违约金的数额，不应当完全放任，《合同法》第一百一十四条第二款正是这种精神的体现。[18]目前，理论和实务界形成普遍共识，法院可对当事人约定的违约金进行调整。
如前所述，在之前的计划经济时代，我国对于违约金的认识更强调其惩罚性，但是随着市场经济的推进，我国对于违约金的性质功能也有了改观，强调补偿性为主、惩罚性为辅。之所以对违约金进行调整，是为了使违约金数额与守约人的损失数额大体相当，但是同时也应考虑违约人违约行为的可非难性。通过我国《合同法》第一百一十四条第二款可以看出，我国对于违约金调整的基本原则是：“只要当事人约定的违约金数额低于造成的损失，守约方就有权要求调整，至于高于造成的损失的必须是过分高于约定的违约金，才允许当事人请求人民法院或者仲裁机构进行调整，体现出侧重保护守约方的利益。”[19]《商品房买卖合同解释》在《合同法》第一百一十四条的基础上进行了细化，确立30%这个比例以量化认定“过分高于”的标准。以下对当事人主张减少违约金和主张增加违约金的情形作分别说明。
（一）当事人主张减少违约金的情形
当事人认为原来约定的违约金过分高于守约人的所受损失，可以主张减少违约金。《商品房买卖合同解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少……”适用该条文需要注意：
1.以实际损失为基础
《合同法》第一百一十四条所规定的比较标准，是因违约“造成的损失”。显而易见的是，并非所有的因违约造成的实际损失（并不限于所受损失，亦包括所失利益）都可以获取赔偿，因而通常情况下，实际损失是会大于可赔损失的。我国学者也多认为应以违约造成的实际损失为标准。实际损失包括直接损失和间接损失，所谓直接损失，是指现有财产（利益）的减少；所谓间接损失是将来可得财产（利益）的失去。我国《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，损失应当包括因违约方的违约行为造成现有财产（利益）减少、守约方因违约方的违约行为丧失的合同履行后可以获得的利益，以及守约方因违约方的违约行为所支出的其他必要费用。实践中，不把“合同履行后可以获得的利益”损失作为违约金过高调整时的“实际损失”予以考虑是不妥的。守约方若能够证明“合同履行后可以获得的利益”损失，依据《合同法》第一百一十三条的规定可以获得支持。而当事人约定违约金的意义之一在于可以避免其损失在举证上的困难。在对违约金过高进行调整的情况下，如果“合同履行后可以获得的利益”损失不被作为“实际损失”予以考虑，则失去了约定违约金的这一意义，不利于保护守约方的利益。
2.参照的标准其实是损失的130%
我国《合同法》第一百一十四条第二款规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此，我们可以明确的是“过分高于”至少是高于的，也就是说，如果当事人想提出减少违约金的主张，其原来约定的违约金数额至少是高于守约人所受损失的（即约定的违约金数额>守约人所受损失），至于何为“过分”，该条并未表明。司法解释的核心任务是对法律的解释，而非重新立法，必须严格遵循法律，所以《商品房买卖合同解释》第十六条的前半句的目的在于解释高出守约人损失的多少一般认定为“过分高于”。该条表述的“违约金超过造成损失的30%”其实应解读为“违约金比造成的损失多出了造成的损失的30%”（即违约金数额>造成损失的130%），而绝非“约定的违约金数额大于损失的30%”。在实践中，部分当事人在约定的违约金数额超过造成损失的30%，但仍未达到损失总额的情况下（如违约金数额相当于造成损失的40%）就提出减少违约金的请求，是对于该条文的误读。这个简单的道理也可从反面进行论证，假设当事人约定的违约金数额为造成损失的40%，如果该条文应该理解为30%而非130%，那么根据《商品房买卖合同解释》第十六条前半句，违约方可以请求减少违约金，而守约方则可以根据同一条文的后半句请求增加违约金，出现这种矛盾，显然是不合逻辑的。所以该条文所说的超过30%其实是与100%作比较的，即130%。
3. 30%的基数是给守约人造成的损失
在司法实践中，确定违约金数额是否过高或过低于损失是一个比较的过程，比较的前提是有确定的对比对象。确定守约人的损失数额是实务中复杂烦琐的问题，也是该类案件处理中的重点问题，且因个案而不同。这里所指的“造成的损失”的内涵，应该通过体系解释，遵循《合同法》第一百一十三条的规定。具体到房地产买卖合同中，这里的损失一般是指违约人给守约人造成的财产上的减少或者权益上的丧失，是能预期的可得利益。该损失的确定方法是复杂的，本书将在“违约金的确定”专题作详细阐述。这里我们必须注意的是“造成的损失”是一个经过复合计算综合评估的结果，和房屋价款的总额是两个不同的概念（虽然有部分案件两者的数额可能是相同的），同时它也不简单等同于房屋的未付价款。
4. 30%并不是唯一的判断标准，应当综合衡量诸多因素予以判定，避免依据单一比例裁判
对于合同当事人约定的违约金进行调整，其根本目的是在充分考虑双方的情况下，根据公平原则和诚实信用原则进行利益平衡。在现实生活中，个案案情千差万别，简单用130%的标准进行裁判难免武断。法院或者仲裁机构在对是否对约定的违约金减额进行裁量时，可以将违约金与实际损失之间的差额作为重要的考量因素，但不应作为唯一的考量因素，还应当考虑债权人的其他合法权益，比如寻求替代交易的难易程度，是否信赖该合同会依约履行而签订连环合同，另外，也可以考虑债务人是否属于故意违约等因素。最后，在综合衡量的基础上，对是否减额作出一个恰当的判断。[20]
《合同法解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”在判断违约金数额是否过高时，应当参考上述规定。具体说来，人民法院应该首先考察双方约定的违约金的性质，是补偿性还是惩罚性，然后以守约人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，再作出裁决。以实际损失为基础，前文已述，此处不赘。合同的履行情况，即考察合同是只履行了一小部分，还是一大部分，或者是基本上已经履行完毕。合同履行的部分越多，损失相对越小，违约金过高的调整幅度也就相对越大。反之亦然。当事人的过错程度指违约人在违约中主观上是存在故意或恶意，还是属于重大过失、一般过失，或者当事人在主观上只具有轻微的过失或者不可归责于当事人的其他原因。违约人过错程度的大小与违约金调整的高低直接相关，过错程度越大，违约金越应当充分体现对违约方的惩罚性，比如一方当事人的恶意违约行为。预期利益是当事人订立合同时追求和期待实现的财产利益，是当事人在订立合同时已经预见或者应当预见到的未来可能实现的利益。当事人的违约行为致使对方当事人不能实现或不能完全实现合同目的的，则构成对对方当事人预期利益的损害。从严格意义上讲，这是给守约方造成的损失，但这种损失难以举证证明，因此，预期利益是对违约金过高进行调整时需要兼顾考虑的因素。
（二）当事人主张增加违约金的情形
当事人主张增加违约金，即当事人认为原来约定的违约金过分低于了守约人所受的损失。《商品房买卖合同解释》第十六条规定：“……当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”该条文针对约定违约金低于造成损失的情形，调整标准为造成的损失金额，基于我国违约金为补偿性违约金的情况，理论界与实务界对该种调整方式均较为赞同。需要注意的是，当当事人主张增加违约金后仍不足以弥补损失的，其向违约方主张赔偿损失的应不予支持。前文对此已作了充分说明，于此不再赘述。至于损失数额的具体确定问题与主张减少时的确定方式是一致的。
三、司法实践中的程序适用
如前所述，由于违约金是当事人双方的事先约定，有一定的不可预测性，所以为了充分发挥违约金制度补偿守约人损失的功能，维护社会公平，法律赋予了法院和仲裁机构对约定的违约金数额进行调整的权力。但是我们需要明确的是，约定违约金是当事人意思自治的体现，只有当事人提出申请且违约金数额确实过高或过低时，法院和仲裁机构才能进行调整，法院不得依职权对违约金数额进行调整。除此之外，在司法实践中我们还需要注意以下几点：
（一）申请调整违约金的当事人范围
民事责任的实现，会直接影响到承担责任履行义务的履行方和相应的接受履行方的切实利益。违约金作为民事责任的一种，其数额的高低也直接影响双方利益，但此处的“双方”并不仅仅局限于订立合同的双方当事人。在丰富的司法实践中，对于《商品房买卖合同解释》第十六条中的“当事人”一词，应作广义理解。
《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”具体到违约金责任中，凡是有可能承担支付违约金责任的主体和有可能接受违约金的主体都应该涵盖在“当事人”一词的含义之内，都有申请调整违约金的权利。除了订立合同的违约人（主债务人）之外，实践中较为常见的还有违约人的共同债务人、连带债务人、涉及担保关系中的担保人等。
（二）当事人申请调整违约金的具体方式
诉讼中，违约方如欲主张调整违约金，其应当以何种方式提起？是应当提起反诉还是提出抗辩？首先来辨析一下反诉和抗辩的区别。
所谓反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向人民法院提出的以本诉原告作为被告的一种独立的反请求。反诉提起的条件一般包括：（1）提起反诉的主体只能是本诉的被告；（2）反诉诉请应当与本诉的诉请具有牵连性，即反诉与本诉的诉请或诉请理由基于同一事实或者同一法律关系，没有此种联系，不能认定为反诉，当事人只能另行提起诉讼；（3）反诉只能向审理本诉的人民法院提起；（4）反诉必须在本诉作出裁判前提出；（5）反诉请求的目的是吞并、抵销或者排除本诉中原告的诉讼请求，可以少于、等于，或者大于本诉请求的范围。
抗辩是指在诉讼过程中，被告用来对抗原告的请求或者使原告请求权发生延期效力的主张，是程序上的一种对抗主义。抗辩可分为诉讼程序的抗辩和诉讼请求的抗辩，前者虽然不能使原告的请求权归于消灭，但可以促使原告的请求权发生延期效果；后者则有可能直接导致原告请求权不能完整地实现或者归于消灭。抗辩对本诉具有依附性，原告撤诉后，抗辩也就不复存在，抗辩只能在本诉原告诉请范围内要求减轻或免除自己的责任。抗辩不存在是否受理的问题，凡针对原告诉请提出的抗辩，法院均应予以审理。
抗辩与反诉的区别体现在：第一，二者目的不同。反诉是新的诉讼请求，目的是吞并、抵销或者排除本诉中原告的诉讼请求。抗辩是债务人依据法定事由来对抗债权人行使请求权，目的是否定原告提出的诉讼请求，没有提出独立的诉讼请求。第二，二者的法律关系不同。反诉是一个独立的诉讼请求，与本诉可以合并审理，也可以不合并审理而另行起诉，具有独立性。而抗辩中的债务人只能在债权人提起的诉讼程序中进行，不能单独进行。而无论如何抗辩，都不能产生新的诉讼请求。第三，二者的法律地位不同。本诉被告因反诉理由成立而与本诉原告处于同等的诉讼地位，成为反诉原告，即使本诉的撤回也不能影响其反诉部分的审理，与本诉的原告享有同等的权利和义务。法院必须从程序上或实体上对反诉作出明确裁判。而被告在抗辩中的法律地位，无论如何抗辩，其始终是被告。第四，二者结果不同。反诉提出后，法院必须从程序上或实体上依法作出明确的裁判。抗辩意见只能对抗原告行使请求权，法院在裁判时对原告的请求是否支持必须作出裁判，而不必对抗辩意见作出裁判。
我们认为，请求降低违约金虽然名义上有“请求”字样，正如被告答辩时也会讲“请求驳回原告诉讼请求”一样，但后者在实务中通常都认为是抗辩而非独立的请求，故被告提出降低或者减少违约金，实际上应当属于抗辩。相较于反诉而言，抗辩所受限制较少，法院对抗辩不会不予受理，也不会要求当事人缴纳诉讼费，并且法院对当事人提出的抗辩一定会审理，故将当事人请求降低或减少违约金的请求作为抗辩处理，对当事人的权利保护较为周延。当事人如提出反诉请求降低或减少违约金，亦无不可。对于反诉和反驳两种做法，最高人民法院观点较为明确：“关于违约金过高的主张方式问题，实践中存在提起反诉和提出抗辩两种做法，我们认为，人民法院对于主张的方式不宜过分严苛，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张。”[21]这也体现在后来的《合同法解释（二）》第二十七条当中。(https://www.daowen.com)
（三）违约金过高的证明责任分配
违约金过高的举证责任的分配问题，一般遵循“谁主张，谁举证”的原则。但是，实践中要证明守约方损失大小本身就比较复杂困难，而且一般证明损失的证据是由守约方掌握，所以在违约方主张违约金过高的案件中，苛责违约方举证证明守约方的实际损失，是不甚合理的。实务中对违约金过高的举证责任分配问题，存在三种观点。第一种观点认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，一方当事人认为约定违约金过分高于损失的，主张者应当承担举证责任。第二种观点认为，举证责任分配应当考量当事人双方举证的难易程度、由谁持有证据和距离证据的远近程度。与损失相关的证据，守约方距离证据较近，易于举证，故一方当事人认为违约金过分高于损失的，损失方应举证证明其损失数额。第三种观点认为，违约方承担初步的举证责任，即如果提供了足以让法官对违约金约定的公平性产生怀疑的初步证据，法官即可将举证责任分配给守约方。我们同意第三种意见。就此问题，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”。具体说来，违约方应当先对违约金过高进行充分合理的说明，然后由守约方就损失的范围、大小作出陈述，并进行适当举证，这就可以视为对法官的判断提供了初步证据，如违约方无相反证据证明的，即可认定。
（四）违约金调整的释明
还需要说明的是，当守约方要求违约方给付违约金或者调高违约金时，如果违约方在承认违约的前提下进行反驳抗辩，那么法院依法进行裁判即可；如果违约方不在此基础上进行反驳抗辩，提出没有违约、合同不成立、合同可撤销或合同无效等抗辩理由，其抗辩请求是否当然包含了降低或者减少违约金的意思表示呢？我们认为，当事人提出“没有违约、合同不成立、合同可撤销或合同无效等抗辩理由”，与其提出“约定违约金过高，请求予以调整”的意思表示截然不同：前者是一种抗辩，是为了不承担责任；后者虽然也是一种抗辩，但其目的是减轻责任。另外，两者存在的前提不同：前者以其无违约行为为前提提出抗辩，后者以其承认有违约行为为前提，在此基础上，请求减轻责任。故而，前者并不包含后者。因此，提出对违约金“过高”的抗辩及调整的请求应当是明确的，当事人以不构成违约进行抗辩的，并不必然包含对违约金过高的抗辩，如果法官经审理后认为其构成违约，且违约金有可能“过高”的，法官应当向当事人进行释明，询问其如果违约成立，对约定的违约金是否请求调整。法官的这种释明并不构成对当事人一方的偏袒，其目的在于体现公平的法律原则，平衡各方当事人的利益。
如果一审法院未就违约金过高问题向当事人释明的，二审法院如何处理？我们认为，一审法院未就违约金过高问题向当事人释明，当事人在一审时虽未请求调整违约金，其并不当然失权。如果当事人在二审中请求减少或者降低违约金的，人民法院不应发回重审。如果二审法院认为应当减少或降低违约金的，可以直接作出裁判。
案例指导
邹德雨、三亚中铁置业有限公司商品房销售合同纠纷再审案 [22]
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：邹德雨。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：三亚中铁置业有限公司（以下简称中铁公司）。
原审第三人：淮创实业发展（上海）有限公司（以下简称淮创公司）。
再审申请人邹德雨因与被申请人中铁公司、原审第三人淮创公司商品房销售合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2016）琼民终203号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月29日作出（2017）最高法民申1852号民事裁定，提审本案。
邹德雨申请再审称：（一）二审判决认定邹德雨于2012年10月22日向贷款银行提供完整有效的申请商业按揭贷款文件资料，该认定缺乏证据证明。邹德雨在签订《商品房买卖合同》后，在银行工作人员准备的贷款资料上签完字，提交了相关贷款手续后，才领取了《商品房买卖合同》，以上行为是在三亚期间连续完成的。贷款手续上的时间是银行工作人员填写的，取决于中铁公司何时联系该合作银行，导致贷款手续迟交的责任不在邹德雨。邹德雨向二审法院提交了证明上述事实的中铁公司销售经理张兵、销售员郑显振谈话录音，二审法院对该证据没有质证，也没有采纳，就认定“未能提供有效证据予以证实”隐瞒了邹德雨已提供证据的事实。（二）二审判决适用法律确有错误。《商品房买卖合同》第八条仅有4项，二审判决认定“依据双方签订的《商品房买卖合同》第八条第5项”，判决缺乏依据。《商品房买卖合同》第八条规定：“买受人有违约行为，出卖人可以延期交付商品房，且无须承担逾期交付的违约责任。”合同附件四-3第一条第1项则约定“若买受人违反上述约定，则每延迟一日，买受人应向出卖人支付相当于房屋总价款的万分之三的违约金”，这是在合同补充协议中的特别约定。二审判决在主合同第八条与合同附件四-3第一条第1项约定违约责任不同时，适用主合同条款属违反特别约定优于普通约定的原则。二审法院应适用《合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”之规定，判决不能抵销延期交房期间。（三）二审判决调整违约金计算方式及标准无依据。根据《商品房买卖合同解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”之规定，适当减少应当以双方当事人约定为适当减少基点。根据邹德雨与贷款银行签订的《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》第28.1条约定：“借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮百分之拾（大写）后确定”，邹德雨实际支付利息高于同期贷款利率，二审判决认定“酌情将违约金调整为中铁公司逾期交房期间占用邹德雨已付房款贷款利息的130%”，应以邹德雨实际利息支付额为依据计算，不应按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率的130%计算。综上，请求撤销海南省高级人民法院（2016）琼民终203号民事判决，维持海南省三亚市中级人民法院（2015）三亚民一初字第2号民事判决。
中铁公司辩称：（一）邹德雨对其提供完整有效的申请商业按揭贷款文件资料的确切时日并未充分举证证明，也无合法有效证据证明其已如约提供贷款所需的资料，依法应由其承担举证不能的不利后果，故二审法院以《书面个人信贷业务申请表》上载明的日期即2012年10月22日作为其提供完整有效申请文件资料的日期，并无不当。（二）双方签订的《商品房买卖合同》是建设部和国家工商行政管理局联合制定的示范文本，主合同中第八条约定和合同附件四-3的约定不是并存的，而是可以选择适用的，二审法院对此项的判决是正确的。（三）《商品房买卖合同》中约定的违约金标准过高，违反了以补偿为主、以惩罚为辅的违约金性质，一审法院调整为日万分之二点一的标准计算违约金，二审法院之后也进行了相应的调整，一审判决折算后的年利率是7.56%，二审判决折算的是7.54%，仅差了0.02%，邹德雨认为二审判决认定完全错误，不符合事实。
邹德雨向海南省三亚市中级人民法院诉请：1.中铁公司交付已购房屋；2.中铁公司支付已付房款974.75万元每日万分之五的违约金；3.诉讼费由中铁公司承担。诉讼中，双方对于邹德雨于2015年1月15日已收取涉案房屋并无异议，邹德雨于2015年12月22日撤回要求中铁公司交付房屋的主张。
一审法院认定事实：邹德雨与中铁公司于2012年1月28日签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》（合同附件四）。《商品房买卖合同》约定，邹德雨购买中铁公司开发的三亚中铁月川项目（子悦薹）酒店3号［幢］ ［单元］1、2［层］111商铺号房，建筑面积为278.5平方米，套内面积为257.98平方米，公共部分与公用房屋分摊建筑面积为20.52平方米。按套内建筑面积计价为每平方米37783.94元，总金额974.75万元。付款方式及期限：签约当日买受人须支付房款487.75万元，剩余房款487万元向银行申请商业按揭贷款。交付期限：出卖人应当在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经政府主管部门验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起45日内告知买受人的。2.（1）因法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章和政策等发生变化，导致出卖人交付商品房逾期的；（2）因与本项目关联的市政配套工程发生突发事件，导致商品房交付逾期的；（3）施工中遇突发事件，导致工程停工或延期，且该变更或突发事故非出卖人所能避免或克服的；（4）买受人有违约行为的。出现上述1、2中任何一种情况的，出卖人可以延期交付商品房，且无须承担逾期交房的违约责任。出卖人逾期交房的违约责任：（1）如逾期超过10日的，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金，并于实际交付当日向买受人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过10日后，买受人有权选择A、B两种方式处置：A.买受人有权随时行使合同解除权。买受人实际选择解除合同的，按照附件四-2第十一条关于因出卖人原因导致合同解除的约定处理；B.买受人不行使合同解除权的，出卖人应每日向买受人支付已付房款万分之五的违约金，并于实付当日向买受人支付违约金，合同继续履行。交接：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：视为出卖人已于房屋交接书面通知载明的买受人应收房的起始日，向买受人交付了房屋，房屋所有权转归买受人所有，房屋的毁损、灭失风险自房屋交接通知书载明的买受人应收房的起始日转由买受人承担，房屋产生的物业费用以及因该房发生的其他费用由买受人承担。《合同补充协议》第三条是关于房屋交付的补充约定，3.1条，双方确认：如商品房的一项或数项基础设施在房屋交付时未达到合同约定交付条件，但出卖人采取补救措施（如保障使用临时用水、临时用电等）不影响买受人进行房屋精装修的，则视为该等基础设施达到合同约定的使用条件，买受人同意接收房屋，出卖人无须因此承担违约责任；3.2条，买受人应在商品房交付时：（d）向出卖人付清全部购房款（如以贷款方式付款的，银行贷款需付至出卖人指定的账户）；3.3条，双方确认：买受人未按照第3.2条的约定履行相关合同义务的，不会对房屋交付这一法律事实产生影响，仍视为出卖人已于房屋交接书面通知载明的买受人应收房的起始日，向买受人交付了房屋，房屋所有权转归买受人所有，房屋的毁损、灭失风险自房屋交接书面通知载明的买受人应收房的起始日转由买受人承担。第四条是关于房屋质量、装修、设备的补充约定，4.2条，如商品房地基基础和主体结构工程以外的质量问题，出卖人应当按照主合同和质量保修书的约定整改、修复，但买受人不能以此为理由拒绝办理房屋交付手续，出卖人亦无须承担其他赔偿责任。合同附件四-3第一条第1项约定：“买受人应于签署主合同当日向贷款银行提供完整有效的申请商业按揭贷款文件资料，缴纳办理贷款所需全部费用，并按照贷款银行要求签署相关文件。若买受人违反上述约定，则每迟延一日，买受人应向出卖人支付相当于房屋总价款的万分之三的违约金。”
合同签订后，邹德雨按合同约定以转账及贷款方式分两次支付了房款，贷款部分于2012年12月21日进入中铁公司的账户。2011年期间，中铁公司与三亚市人民政府及部队就涉案项目进行多次协调处理。2012年12月5日工程竣工后，中铁公司将涉案项目房屋的销售交由第三人淮创公司包销。邹德雨通过淮创公司购买涉案房屋。中铁公司于2011年12月22日取得“三亚中铁月川项目”（子悦薹）三房预许字（2011）038号商品房预售许可证，有效期自2011年12月22日起至2012年12月22日止。之后，中铁公司又申请办理预售展期，于2015年4月27日取得三房预许字（展期）（2011） 038号商品房预售许可证，有效期自2015年4月27日起至2017年4月26日止。2014年5月7日，三亚市工程质量安全监督站对三亚中铁月川项目4#地块作出建筑工程质量监督报告，质量等级评为合格。三亚市住房和城乡建设局于2015年1月4日对三亚中铁月川项目4#地块（土建工程，不含装修）出具了海南省建筑工程竣工验收备案证。2014年6月18日，邹德雨向中铁公司提交了《逾期交付房屋违约通知函》，2014年7月31日，中铁公司致业主的《回复函》中要求邹德雨及时对项目进行验收。中铁公司并于2015年1月5日以邮寄方式通知邹德雨自2015年1月5日至2015年1月30日办理收房手续。但邹德雨以未达到交付条件为由，拒办理交房手续。
一审法院判决：中铁公司应于本判决生效之日起十日内向邹德雨支付逾期交房违约金1525996.38元。
中铁公司不服一审判决，向海南省高级人民法院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判不予支持逾期交房违约金或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
二审法院另查明，邹德雨向银行提交《书面个人信贷业务申请表》的日期为2012年10月22日。二审法院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
二审法院认为，该案的争议焦点是：一、一审法院认定违约金按已付购房款日万分之二点一计算是否正确；二、因政府行为导致涉案房产延期交付，中铁公司可否免责；三、中铁公司是否享有抵扣违约金的权利。
关于合同约定的违约金问题。双方签订的《商品房买卖合同》约定，出卖人逾期交房超过10日的，买受人不选择解除合同的，出卖人应每日向买受人支付已付房款万分之五的违约金。一审中，邹德雨诉请要求中铁公司承担逾期交房违约金，中铁公司认为购房合同约定的逾期交房违约金过高请求法院以不超过实际损失的30%进行调整。二审中，中铁公司上诉主张一审法院按金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金错误，应按同地段同类房屋租金标准计算。根据《商品房买卖合同解释》第十六条的规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。该案中，邹德雨未提交任何证据证明因中铁公司逾期交房行为造成其实际损失的数额，故邹德雨的实际损失应认定为：邹德雨已付房款被中铁公司逾期交房期间占用的贷款利息（按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计息）。因违约金为以补偿实际损失为主、以惩罚性为辅的基本性质，综合考虑该案事实，二审法院酌情将违约金调整为中铁公司逾期交房期间占用邹德雨已付房款贷款利息的130%。依据双方签订的《商品房买卖合同》第八条第5项及合同附件四-3第一条第1项约定：买受人有违约行为的，出卖人可以延期交付商品房，且无须承担逾期交房的违约责任；买受人应于签署“主合同”当日向贷款银行提供完整有效的申请商业按揭贷款文件资料……该案中，邹德雨与中铁公司签约时间为2012年1月28日，邹德雨向贷款银行提供完整有效的申请商业按揭贷款文件资料日期为2012年10月22日，邹德雨共计迟延申请办理贷款8个月及24天。因此对邹德雨违约延迟申请贷款的期间，中铁公司享有顺延交房且无须承担该期间逾期交房的违约责任。《商品房买卖合同》约定“中铁公司应于2012年12月31日前交付房屋”，该交房日期顺延8个月及24天的日期应为2013年9月24日，且于合同约定的交房日期前中铁公司已经收到全部购房款9747500元，故中铁公司应承担逾期交房的违约金为：以9747500元为本金，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率130%计息，自2013年9月25日起计至2015年1月14日（一审双方交房日期的前一天）止。因此，中铁公司主张以同地段同类房屋租金标准计算违约金，该观点不能成立。邹德雨辩称，签约当日已将申请商业按揭贷款文件资料交由中铁公司指定的银行工作人员，但其未能提供有效证据予以证实，故对其主张的事实二审法院不予采信。《商品房买卖合同解释》第十七条系针对双方签订的《商品房买卖合同》中未约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法不明的情形，但该案双方签订的购房合同对逾期交房的违约金数额是有明确约定的，故一审法院依据该条规定并作出判决不当，二审法院予以纠正。
关于政府行为可否免责问题。中铁公司诉称，一审法院遗漏查明：自2012年12月5日竣工后，三亚市质监站直至2014年5月7日才出具同意工程备案的质检报告。因政府原因导致延迟取得备案证明，中铁公司不应当承担该延迟期间逾期交房的违约责任。根据《合同法》第一百零七条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，中铁公司逾期交房所应承担的违约责任系无过错责任。现中铁公司逾期交房已构成违约，故应承担相应的违约责任。且从合同相对性分析，若因政府行为导致中铁公司在履行与购房者签订的《商品房买卖合同》中造成的损失，中铁公司可通过行政诉讼诉请行政部门承担行政责任，不能将此责任转嫁给行政审批关系之外的购房者。因此，对中铁公司该项主张，二审法院不予支持。
中铁公司是否享有抵扣违约金的权利。根据购房合同第八条第5项及合同附件四-3第一条第1项约定：买受人有违约行为的，出卖人可以延期交付商品房，且无须承担逾期交房的违约责任；买受人应于签署“主合同”当日向贷款银行提供完整有效的申请商业按揭贷款文件资料……买受人违反上述约定，则每迟延一日，邹德雨应支付相当于房屋总价款的万分之三的违约金。中铁公司上诉主张邹德雨迟延了向银行提交申请表构成违约产生的违约金应与邹德雨主张中铁公司逾期交房的违约金为互负到期债务，应当相互抵扣。本院认为，上述约定系针对买受人一种违约行为（逾期向银行提交申请商业按揭贷款资料）而产生两种违约责任的情形，如果买受人构成违约，出卖人有权选择要求买受人承担其中一种违约责任。经本院释明，中铁公司当庭明确表示选择适用可顺延交房的免责条款，放弃要求邹德雨承担因迟延向银行提交申请商业按揭贷款资料而支付违约金的责任。因此，对中铁公司抵扣违约金的主张，二审法院不再审理。
二审法院判决：撤销海南省三亚市中级人民法院（2015）三亚民一初字第2号民事判决；中铁公司于本判决生效之日起十日内向邹德雨支付逾期交房的违约金986105.17元（以9747500元为本金计息，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率130%计算，自2013年9月25日起计至2015年1月14日止）；驳回中铁公司的其他上诉请求。
最高人民法院再审认为，结合邹德雨的再审请求、中铁公司的答辩意见及淮创公司的陈述意见，本案的争议焦点为：1.违约金应从何时起算；2.违约金的计算标准。
一、关于违约金应从何时起算的问题。首先，《商品房买卖合同》第八条约定了交付期限，该条内容分为两部分，前部分主要内容是：出卖人应当在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备政府主管部门验收合格条件并符合合同约定的商品房交付买受人使用。后部分主要内容是规定了何种特殊情况下，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可延期交付商品房，且无须承担逾期交房的违约责任，其中第2点约定了四种情形，第四种情形是买受人有违约行为。二审判决依据《商品房买卖合同》第八条认定“买受人有违约行为的，出卖人可以延期交付商品房，且无须承担逾期交房的违约责任”，符合双方约定。二审判决所载明的“第5项”实为笔误，不影响对案件事实的认定。
其次，合同附件四-3第一条第1项约定：“买受人应于签署‘主合同’当日向贷款银行提供完整有效的申请商业按揭贷款文件资料，交纳办理贷款所需全部费用，并按照贷款银行要求签署相关文件……买受人已提供的申请贷款文件资料，以买受人与贷款银行之间的文件交接记录为准。”邹德雨虽主张已于签订《商品房买卖合同》当日，将申请商业按揭贷款文件资料交由中铁公司指定的银行工作人员，但不能提供日期为签订《商品房买卖合同》当日的文件交接记录。中铁公司提交的《书面个人信贷业务申请表》上的日期为2012年10月22日，该份证据是证明邹德雨提交完整有效的申请商业按揭贷款文件资料时间的直接证据。邹德雨所提供的与中铁公司销售经理张兵等人的谈话录音内容，只说明中铁公司联系贷款银行来办理相关手续，贷款手续在现场办理，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭谈话录音不足以推翻二审判决以《书面个人信贷业务申请表》上载明日期为贷款文件交接日期的认定。二审判决根据《商品房买卖合同》签订日期为2012年1月28日，《书面个人信贷业务申请表》日期为2012年10月22日，认定邹德雨迟延申请办理贷款8个月及24天，并无不当。邹德雨关于二审判决认定事实缺乏证据证明的再审申请理由不能成立。邹德雨还主张其于2016年10月14日将对“中铁公司销售经理张兵及售楼员郑显振”的录音资料邮寄二审法院，但二审法院未组织质证。依据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第四十二条第二款“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出”的规定，邹德雨于二审开庭审理之后才提交该录音资料，二审法院对该证据不予采信，并无不当。
最后，根据《商品房买卖合同》第八条约定，买受人有违约行为的，出卖人可以延期交付商品房，且无须承担逾期交房的违约责任。二审判决将邹德雨迟延申请办理贷款8个月及24天的期间，认定为中铁公司顺延交付期间，并无不当。根据《商品房买卖合同》第九条第2项约定“逾期超过10天后，买受人不行使合同解除权的，出卖人应每日向买受人支付房款万分之五的违约金，并于实付当日向买受人支付违约金，合同继续履行”，二审判决判令中铁公司于交房之日2012年12月31日顺延8个月及24天，即从2013年9月25日起支付逾期交房违约金，符合合同约定。合同附件四-3第一条第1项规定的买受人迟延提交贷款文件资料应承担的日万分之三的违约金，是双方约定施加给买受人的合同义务，而《商品房买卖合同》第八条约定的是出卖人可免责延期交付商品房的情形，二审法院根据中铁公司选择顺延交房、放弃支付违约金的明确表示作出判令，并无不当。邹德雨关于二审判决适用主合同第八条，没有适用合同附件四-3第一条第1项属适用法律错误的再审申请理由不能成立。
二、关于违约金的计算标准问题。双方当事人就逾期交房违约金约定为日万分之五，中铁公司认为该违约金过高，明确主张法院予以调整。二审法院认定邹德雨的实际损失为已付房款被中铁公司逾期交房期间占用的贷款利息，判令将违约金酌减为已付房款贷款利息的130%，符合《商品房买卖合同解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定。再审期间，邹德雨向本院提交书面申请，明确表示对二审判决酌定的违约金标准予以认可，因此本院对该标准不再予以调整。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，邹德雨的再审请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持海南省高级人民法院（2016）琼民终203号民事判决。
规范指引
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十七条 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。
一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十一条 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
第五十六条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。