巨额财产来源不明罪
(一) 法律规定
第三百九十五条第一款[21] 国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入, 差额巨大的, 可以责令该国家工作人员说明来源, 不能说明来源的, 差额部分以非法所得论, 处五年以下有期徒刑或者拘役; 差额特别巨大的, 处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
(二) 罪名详解
巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入, 且差额巨大, 本人不能说明并证明其来源的行为。
1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对巨额财产来源不明罪进行规定, 1997年刑法修订时予以纳入, 《刑法修正案 (七) 》进行修改。
巨额财产来源不明罪的构成要件是:
1. 主体要件
巨额财产来源不明罪的主体为特殊主体, 只有国家工作人员才可以构成本罪。
2. 客体要件
巨额财产来源不明罪侵犯的客体是国家的廉政建设制度和国家工作人员的职务廉洁性。
3. 主观要件
巨额财产来源不明罪主观方面由故意构成, 即行为人对本人占有的明显超过其合法收入的差额巨大的财产是明知的, 但又不能说明并证明其来源,因而属于故意犯罪。
4. 客观要件
巨额财产来源不明罪客观方面表现为国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入, 差额巨大, 在有关机关责令其说明来源时, 行为人不能说明其巨额财产来源的行为。“财产、支出明显超过合法收入”包括现有实际财产明显超过合法收入, 已有的支出明显超过合法收入, 也包括现有财产与已有支出之和明显超过合法收入。
《刑法》第395条规定的“非法所得” , 一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时,参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第5条第2项的规定,应注意以下问题: (1) 应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支出等一并计算, 而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入。 (2) 行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产; 行为人的支出包括合法支出和不合法的支出, 包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等; 行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入。 (3) 为了便于计算犯罪数额, 对于行为人的财产和合法收入, 一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。
《刑法》第395条规定的“不能说明来源”, 包括以下情况: (1) 行为人拒不说明财产来源; (2) 行为人无法说明财产的具体来源; (3) 行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实; (4) 行为人所说的财产来源因线索不具体等原因, 司法机关无法查实, 但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。
(三) 实务疑难问题
1. 罪与非罪的认定
只有国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,“差额巨大”的才可能构成巨额财产来源不明罪。关于“差额巨大”的标准,《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 (试行) 》规定:“涉嫌巨额财产来源不明, 数额在30万元以上的, 应予立案。”在最高人民法院作出司法解释以前, 此数额可供人民法院审理此类案件时参考。如果恰好是30万元的差额, 是否必须追究行为人的刑事责任, 可由人民法院根据案件具体情况依法作出裁判。由于本罪中说明财产来源的证明责任在被告人本人,因此, 在查明本罪时, 司法机关应当尽量通过各种法定的侦查手段、方法,尽最大可能查明行为人的财产的真实来源, 如果是以贪污、受贿、挪用公款或者其他犯罪方法取得的, 应当以贪污罪、受贿罪、挪用公款罪或者其他犯罪追究刑事责任; 确实无法查清, 又确属“差额巨大”的, 才应按巨额财产来源不明罪定罪处罚。
(四) 情节与量刑
根据《刑法》第395条第1款规定, 犯巨额财产来源不明罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役; 差额特别巨大的, 处5年以上10年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
需注意的是, 司法机关在适用《刑法》第395条第1款规定追缴犯罪分子这部分财产时, 只需援引《刑法》第395条第1款即可, 不应当因追缴犯罪分子的违法所得而同时援引《刑法》第64条的规定。这是因为, 《刑法》第64条所称的违法所得, 与本罪的“违法所得”有所不同。本罪的“违法所得” , 是认定本罪必须具有的“证据” , 而《刑法》第64条所规定的违法所得, 在任何侵犯财产的犯罪中, 有的可能收缴在案, 有的未能收缴在案。既然《刑法》第395条规定了“财产的差额部分予以追缴” , 追缴这部分财产就有了法律依据, 不必再援引其他刑法条文作为处罚的法律依据。
(五) 法律链接
1. 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 (法发 〔2003〕 167号自2003年11月13日起施行) (节录)
一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体
(一) 国家机关工作人员的认定
刑法中所称的国家机关工作人员, 是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
根据有关立法解释的规定, 在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员, 或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员, 或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员, 视为国家机关工作人员。在乡 (镇) 以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员, 司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
(二) 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定
所谓委派, 即委任、派遣, 其形式多种多样, 如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何, 只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派, 代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作, 都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员, 应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后, 原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中, 除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外, 不以国家工作人员论。(https://www.daowen.com)
(三) “其他依照法律从事公务的人员”的认定
刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征: 一是在特定条件下行使国家管理职能; 二是依照法律规定从事公务。具体包括: (1) 依法履行职责的各级人民代表大会代表; (2) 依法履行审判职责的人民陪审员; (3) 协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员; (4) 其他由法律授权从事公务的人员。
(四) 关于“从事公务”的理解
从事公务, 是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责, 国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动, 属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作, 一般不认为是公务。
五、关于巨额财产来源不明罪
(一) 行为人不能说明巨额财产来源合法的认定刑法第三百九十五条第一款规定的“不能说明”, 包括以下情况: (1) 行为人拒不说明财产来源;(2) 行为人无法说明财产的具体来源; (3) 行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实; (4) 行为人所说的财产来源因线索不具体等原因, 司法机关无法查实, 但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。
(二) “非法所得”的数额计算
刑法第三百九十五条规定的“非法所得”, 一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时, 应注意以下问题: (1) 应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产等一并计算, 而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入; (2) 行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产; 行为人的支出包括合法支出和不合法的支出, 包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等; 行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入; (3) 为了便于计算犯罪数额, 对于行为人的财产和合法收入, 一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。
2. 最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 (试行) (高检发释字 〔1999〕 2号 自1999年9月16日起施行) (节录)
(九) 巨额财产来源不明案 (第三百九十五条第一款)
巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入, 差额巨大, 而本人又不能说明其来源是合法的行为。
涉嫌巨额财产来源不明, 数额在三十万元以上的, 应予立案。
3. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见 (法发 〔2012〕 17号 自2012年8月8日起施行)
为进一步规范贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用, 确保办理职务犯罪案件的法律效果和社会效果, 根据刑法有关规定并结合司法工作实际, 就职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的具体适用问题, 提出以下意见:
一、严格掌握职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用。职务犯罪案件的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果。人民法院、人民检察院要深刻认识职务犯罪的严重社会危害性, 正确贯彻宽严相济刑事政策, 充分发挥刑罚的惩治和预防功能。要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照刑法规定的条件适用缓刑、免予刑事处罚, 既要考虑从宽情节, 又要考虑从严情节; 既要做到刑罚与犯罪相当, 又要做到刑罚执行方式与犯罪相当, 切实避免缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。
二、具有下列情形之一的职务犯罪分子, 一般不适用缓刑或者免予刑事处罚:
(一) 不如实供述罪行的;
(二) 不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的;
(三) 属于共同犯罪中情节严重的主犯的;
(四) 犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;
(五) 曾因职务违纪违法行为受过行政处分的;
(六) 犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的;
(七) 受贿犯罪中具有索贿情节的;
(八) 渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的;
(九) 其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。
三、不具有本意见第二条规定的情形, 全部退缴赃款赃物, 依法判处三年有期徒刑以下刑罚, 符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子,可以适用缓刑; 符合刑法第三百八十三条第一款第 (三) 项的规定, 依法不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚。
不具有本意见第二条所列情形, 挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪, 一审宣判前已将公款归还, 依法判处三年有期徒刑以下刑罚,符合刑法规定的缓刑适用条件的, 可以适用缓刑; 在案发前已归还, 情节轻微, 不需要判处刑罚的, 可以免予刑事处罚。
四、人民法院审理职务犯罪案件时应当注意听取检察机关、被告人、辩护人提出的量刑意见, 分析影响性案件案发前后的社会反映, 必要时可以征求案件查办等机关的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件,不得适用缓刑、免予刑事处罚。
五、对于具有本意见第二条规定的情形之一, 但根据全案事实和量刑情节, 检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议的, 应经检察委员会讨论决定; 审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的, 应经审判委员会讨论决定。