五、徇私枉法罪

(一) 法律规定

第三百九十九条[11]第一款司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉, 或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的, 处五年以下有期徒刑或者拘役; 情节严重的, 处五年以上十年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处十年以上有期徒刑。

第四款司法工作人员收受贿赂, 有前三款行为的, 同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

(二) 罪名详解

徇私枉法罪, 是指司法工作人员出于私情, 故意违背事实和法律, 在追诉或者刑事审判活动中作枉法决定或者裁判的行为。

本罪在1979年《刑法》第188条中作了规定, 但罪名为徇私舞弊罪。根据1997年《刑法》第399条第1款的规定, 最高人民法院将本罪的罪名改为徇私枉法罪; 而最高人民检察院将本罪的罪名确定为“枉法追诉、裁判罪”。2002年3月15日, 最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》明确规定本罪的罪名为“徇私枉法罪”, 并取消了“枉法追诉、裁判罪”这一罪名。

徇私枉法罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为特殊主体, 即司法工作人员。

根据《刑法》第94条的规定, 司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。就本罪主体而言, 一般由有侦查、检察、审判职责的工作人员构成。但有监管职责的工作人员依法对罪犯在监狱内犯罪的案件进行侦查时也可成为本罪的主体。另外, 人民陪审员也可以成为本罪的主体。行政执法人员有本款行为, 构成犯罪的, 可以《刑法》第310条包庇罪或者第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。非司法工作人员与司法工作人员勾结有第399条第1款行为, 构成犯罪的, 对非司法工作人员以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家司法机关的正常活动。

司法工作人员代表国家行使司法权, 因此, 必须忠于职守, 忠实于事实和法律, 维护国家法律的严肃性。在刑事诉讼活动中, 司法工作人员担负着惩罚犯罪、保护人民的神圣使命。为此, 在侦查、起诉、审判和监管等活动中, 司法工作人员应当在查明案件事实的基础上, 认真执行刑法和刑事诉讼法, 将有罪的人绳之以法、给予应有的惩罚, 保护无罪的人不受刑事追究。司法工作人员在履行职务的过程中, 如果屈从私情, 故意违背事实和法律,作出枉法的决定或者裁判, 不仅违背了起码的司法职业道德, 而且会侵犯公民的合法权益, 从根本上讲会破坏国家司法机关的威信和正常活动, 损害法律的严肃性。因此, 对徇私枉法犯罪行为必须予以刑罚惩罚。

3. 主观要件

本罪主观方面只能由直接故意构成, 即行为人明知自己的行为是违背事实和法律的, 并且希望枉法结果的发生。行为人的动机是徇私、徇情。间接故意和过失不构成本罪。

4. 客观要件

客观方面表现为违背事实和法律, 在追诉或者刑事审判活动中作枉法决定或者裁判的行为。

“违背事实和法律”, 是指不忠于事实真相、不遵守法律规定, 具体表现为: 一是在追诉活动中作枉法决定。主要是指在侦查、起诉活动中, 违反法律关于追究刑事责任、强制措施、立案侦查、移送起诉、提起公诉和不起诉等制度的规定, 对明知是无罪的人而使他受追诉, 对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。 “追诉”, 是指从立案到向法院提起公诉的司法行为。作出的枉法决定一般是书面的, 如立案或者不立案决定书、批准逮捕或者不批准逮捕决定书、起诉书或者不起诉决定书等, 也可以是口头的; 既可以是明示的, 也可以是默示的, 如应当立案侦查而私自决定不立案侦查。二是在刑事审判活动中作枉法裁判, 包括把有罪的人判为无罪, 把无罪的人判为有罪,轻罪重判或者重罪轻判等情形。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

区分徇私枉法罪与非罪的关键在于行为人的主观心理状态不同。如果司法工作人员故意违背事实和法律, 并且出于徇私情的动机, 则可构成本罪。如果主观上不是出于故意, 只是由于思想方法片面, 工作方法简单、不认真;或者法律素质和水平不高而导致错捕、错诉、错判的, 则不构成本罪。在最高人民法院出台相关司法解释之前, 可以参考《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对本罪立案追诉的标准来认定是否达到“情节严重”。

2. 划清一罪与数罪的界限

行为人滥用职权以妨害作证 (即以暴力、威胁等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证) 或者帮助当事人毁灭、伪造证据为手段而徇私枉法, 其手段行为构成犯罪的, 应当按照牵连犯的处理原则, 从一重罪即徇私枉法罪处罚。同样, 司法工作人员犯徇私枉法罪, 其手段行为又触犯了刑讯逼供罪或者暴力取证罪的, 也应从一重罪即徇私枉法罪处断。

3. 根据本款和《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于“徇私枉法案”的规定, 行为人徇私枉法, 具有下列情形之一的,可构成第399 条第1 款“枉法追诉”型 (即对明知是无罪的人而使他受追诉)、 “枉法不究”型 (即对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉) 的犯罪, 而不限于第399条第1款“枉法裁判”型的 (即在刑事审判活动中作枉法裁判, 包括有罪判无罪、无罪判有罪, 或者重罪轻判、轻罪重判) 犯罪:(1) 对明知是无罪的人予以立案、侦查、起诉的; (2) 对明知是有罪的人不予立案、侦查、起诉的; (3) 故意使罪重的人受较轻的追诉, 或者使罪轻的人受较重的追诉的; (4) 在立案后, 隐瞒事实、违反法律, 应当采取强制措施而不采取强制措施, 或者虽然采取强制措施, 但不当作为, 致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的。

4. 在刑事附带民事审判中, 行为人就刑事部分作枉法裁判的, 构成《刑法》第399条第1款徇私枉法罪; 就刑事部分和附带民事部分均作枉法裁判,同时触犯本罪和《刑法》第399条第2款民事、行政枉法裁判罪的, 应从一重罪处断。

5. 司法工作人员有《刑法》第399条第1款规定的枉法行为, 但未徇私、徇情的, 不构成本罪, 如果符合滥用职权罪、玩忽职守罪构成的, 可以滥用职权罪、玩忽职守罪定罪处罚。

6. 司法工作人员 (包括司法机关的专业技术人员) 对与案件有重要关系的情节, 故意作虚假鉴定、记录、翻译, 意图陷害他人或者隐匿罪证的, 根据《刑法》第399条第1款、第305条, 应以徇私枉法罪定罪处罚。

7. 司法工作人员在刑事诉讼活动中徇私、徇情, 以作假证明、笔录, 毁灭证据、伪造证据、妨害作证等手段包庇犯罪分子, 同时触犯《刑法》第399条第1款、第305条、第307条的, 应从一重罪处断, 即以徇私枉法罪定罪处罚, 不再适用伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、妨害作证罪等规定。

在查禁案件和刑事诉讼活动之外有上述行为, 构成犯罪的, 以相应犯罪定罪处罚。在查禁案件中, 通风报信、提供便利, 帮助犯罪分子 (含走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子) 逃避刑事处罚的, 依照《刑法》第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪定罪处罚; 放纵制售伪劣商品犯罪行为, 徇私舞弊, 不履行法律规定的追究职责, 情节严重的, 依照《刑法》第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪定罪处罚。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第399条第1款的规定, 犯徇私枉法罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役; 情节严重的, 处5年以上10年以下有期徒刑; 情节特别严重的, 处10年以上有期徒刑。

司法机关在适用上述规定对本罪行为人进行处罚时, 应当注意以下问题:

1. 在决定对犯罪分子的处罚时, 应当根据其犯罪的手段、主观恶性程度、对公民合法权益的损害程度等情节适用法定刑。“情节严重” “情节特别严重”, 是本罪的加重处罚情节。司法实践中, 前者主要是指犯罪手段恶劣, 严重损害公民合法权益的; 因其徇私枉法而按无罪处理或者被宣告无罪的人重新犯罪的; 造成严重的社会影响的等情形。后者主要是指因徇私枉法而按无罪处理或者被宣告无罪的人实施严重暴力犯罪, 致人死亡、重伤, 或者报复社会, 严重危害公共安全的; 造成其他特别严重后果的等情形。

2. 根据本条第4款的规定, 司法工作人员贪赃枉法, 犯徇私枉法罪的,同时受贿、索贿行为又构成《刑法》第385条规定的受贿罪的, 则应当依照处罚较重的规定定罪处罚。首先要分别确定所犯的受贿罪和徇私枉法罪的情节轻重及其相应的量刑幅度, 然后比较二者法定刑的轻重, 再适用处罚较重的罪名及其法定刑。按照《渎职解释 (一) 》第3条的规定, 国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂, 同时构成受贿罪的, 除刑法另有规定外, 以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。由于《刑法》第399条第4款属特殊规定, 故对实施徇私枉法罪同时构成受贿罪的情形, 不实行数罪并罚。

(五) 法律链接

1. 中华人民共和国法官法 ( 1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过根据2001年6月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议《关于修改〈中华人民共和国法官法〉的决定》第一次修正根据2017年9月1日第十二届全国人民代表大会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国法官法〉等八部法律的决定》第二次修正 2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议修订) (节录)

第四十六条法官有下列行为之一的, 应当给予处分; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任:

(一) 贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的;

(二) 隐瞒、伪造、变造、故意损毁证据、案件材料的;

(三) 泄露国家秘密、审判工作秘密、商业秘密或者个人隐私的;

(四) 故意违反法律法规办理案件的;

(五) 因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果的;

(六) 拖延办案, 贻误工作的;

(七) 利用职权为自己或者他人谋取私利的;

(八) 接受当事人及其代理人利益输送, 或者违反有关规定会见当事人及其代理人的;(https://www.daowen.com)

(九) 违反有关规定从事或者参与营利性活动, 在企业或者其他营利性组织中兼任职务的;

(十) 有其他违纪违法行为的。

法官的处分按照有关规定办理。

2. 中华人民共和国检察官法 ( 1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过根据2001年6月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议《关于修改〈中华人民共和国检察官法〉的决定》第一次修正根据2017年9月1日第十二届全国人民代表大会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国法官法〉等八部法律的决定》第二次修正 2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议修订) (节录)

第四十七条检察官有下列行为之一的, 应当给予处分; 构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一) 贪污受贿、徇私枉法、刑讯逼供的;

(二) 隐瞒、伪造、变造、故意损毁证据、案件材料的;

(三) 泄露国家秘密、检察工作秘密、商业秘密或者个人隐私的;

(四) 故意违反法律法规办理案件的;

(五) 因重大过失导致案件错误并造成严重后果的;

(六) 拖延办案, 贻误工作的;

(七) 利用职权为自己或者他人谋取私利的;

(八) 接受当事人及其代理人利益输送, 或者违反有关规定会见当事人及其代理人的;

(九) 违反有关规定从事或者参与营利性活动, 在企业或者其他营利性组织中兼任职务的;

(十) 有其他违纪违法行为的。

检察官的处分按照有关规定办理。

3. 中华人民共和国人民警察法 ( 1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国人民警察法〉的决定》修正) (节录)

第二十二条人民警察不得有下列行为:

(一) 散布有损国家声誉的言论, 参加非法组织, 参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动, 参加罢工;

(二) 泄露国家秘密、警务工作秘密;

(三) 弄虚作假, 隐瞒案情, 包庇、纵容违法犯罪活动;

(四) 刑讯逼供或者体罚、虐待人犯;

(五) 非法剥夺、限制他人人身自由, 非法搜查他人的身体、物品、住所或者场所;

(六) 敲诈勒索或者索取、收受贿赂;

(七) 殴打他人或者唆使他人打人;

(八) 违法实施处罚或者收取费用;

(九) 接受当事人及其代理人的请客送礼;

(十) 从事营利性的经营活动或者受雇于任何个人或者组织;

(十一) 玩忽职守, 不履行法定义务;

(十二) 其他违法乱纪的行为。

第四十八条第一款人民警察有本法第二十二条所列行为之一的, 应当给予行政处分; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

4. 人民检察院办理羁押必要性审查案件规定 (试行) (高检发执检字〔2016〕 1号自2016年1月22日起施行) (节录)

第二十八条检察人员办理羁押必要性审查案件应当纳入检察机关司法办案监督体系, 有受贿、玩忽职守、滥用职权、徇私枉法、泄露国家秘密等违纪违法行为的, 依纪依法严肃处理; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

5. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见 (公通字〔2014〕 17号自2014年3月26日起施行) (节录)

八、关于国家机关工作人员渎职犯罪的处理

负有查禁赌博活动职责的国家机关工作人员, 徇私枉法, 包庇、放纵开设赌场违法犯罪活动, 或者为违法犯罪分子通风报信、提供便利、帮助犯罪分子逃避处罚, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

6. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于严格依法及时办理危害生产安全刑事案件的通知 (高检会〔2008〕 5号自2008年6月6日起施行) (节录)

七、严肃查办谎报瞒报事故行为。对有关单位和个人故意干扰、阻碍办案, 或者毁灭、伪造证据、转移藏匿物证书证, 或者拒不提供证据资料等违纪违法行为, 监察机关要追究直接责任人和有关领导的责任; 违反治安管理的, 由公安机关进行治安管理处罚; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任, 对国家机关工作人员徇私枉法、帮助犯罪分子逃避处罚以及滥用职权、玩忽职守的, 检察机关、监察机关要严肃查处; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

7. 最高人民检察院法律政策研究室关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复 ( 〔2003〕高检研发第11号自2003年4月16日起施行)

江西省人民检察院法律政策研究室:

你院《关于非国家机关工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的请示》 (赣检发研字〔2002〕 7号) 收悉。经研究, 答复如下:

非司法工作人员与司法工作人员勾结, 共同实施徇私枉法行为, 构成犯罪的, 应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。

此复。