徇私舞弊不移交刑事案件罪
(一) 法律规定
第四百零二条 行政执法人员徇私舞弊, 对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役; 造成严重后果的, 处三年以上七年以下有期徒刑。
(二) 罪名详解
徇私舞弊不移交刑事案件罪, 是指行政执法人员徇私舞弊, 对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交, 情节严重的行为。
本罪是1997年刑法增设的罪名, 1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。
徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件是:
1. 主体要件
本罪的主体为特殊主体, 即行政执法人员, 包括所有负有执行行政法规职责的国家机关工作人员。应当注意, 公安机关的工作人员因负有审查犯罪的职责, 如果在依据治安管理法规行使职权时, 徇私舞弊对明知构成犯罪的人应当移交而不移交的, 则应以徇私枉法罪论处。
在司法实践中, 存在一些行政执法机关为了本单位或本部门的利益, 徇私舞弊, 经过单位或部门办公会等形式集体研究决定, 以罚代刑、不移交刑事案件的情形。从单位犯罪理论角度, 此种行为似乎具备单位意志的整体性和利益归属的团体性特征, 应以单位犯罪定罪处罚。但现行刑法对单位犯罪通常采取明示的方式, 而《刑法》第402条对单位能否成为本罪主体并未予以明确规定, 因此, 在刑法尚未对此进行修订之前, 单位不能成为本罪主体。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是国家正常的行政执法活动和司法活动。
国家行政执法人员担负着执行行政法律, 管理社会公共事务的重要职责。在行政执法活动中, 行政执法人员发现行政违法事实时有权依据行政处罚法或者行政法规作出处罚或者处理决定。同时, 对于发现应当追究刑事责任的案件, 也应当依照法定程序移交司法机关处理, 这是行政执法人员的法定责任。但在实践中, 少数行政执法人员置法律于不顾, 徇私情、贪图个人私利,对于应当追究刑事责任的案件只作行政违法案件处理, “以罚代刑”, 致使一些犯罪分子逃脱法网, 没有受到应有的刑事制裁。因此, 刑法将这种行为规定为犯罪是非常必要的, 对约束、教育行政执法人员严肃执法, 具有积极的意义。
3. 主观要件
本罪的主观方面由故意构成, 即明知行政违法人的行为构成了犯罪, 应当移交而不移交。行为人多出于贪利、徇私情的动机。过失不构成本罪。
4. 客观要件
本罪的客观方面表现为徇私舞弊, 对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不予移交的行为。
本罪发生在行政执法过程中。首先表现在行为人发现自己查处的行政违法人的行为已构成犯罪, 依据有关法律规定应当移交司法机关追究刑事责任,但是没有移交。 “依法应当移交”, 是指根据有关法律的规定应当移交司法机关处理; “不移交”, 泛指不向司法机关移交。如果由于对司法机关的立案管辖或者地域管辖的规定不熟悉, 致使移送的司法机关不准确, 不能认为是“不移交”。从形式上看, “不移交”采取不作为的方式, 但行为人为达到“不移交”的目的往往采取作为的方式, 如歪曲、虚构、淡化事实, 避重就轻或者轻描淡写地描述事实, “以罚代刑”, 致使触犯刑律的人逃避刑事追究。“徇私舞弊”, 是构成本罪的前提要件。
按照法律规定, 徇私舞弊不移交刑事案件的行为, 除需具备上述构成要件外, 还必须达到“情节严重”的程度, 才构成犯罪。在司法实践中,“情节严重”一般是指: 应当移交的刑事案件案情重大的; 隐瞒或者毁灭犯罪证据的; 态度蛮横, 经多次教育仍拒不移交的; 妨害其他刑事案件侦破或者审判的; 造成恶劣社会影响的; 多次不移交的等。
(三) 实务疑难问题
1. 罪与非罪的认定(https://www.daowen.com)
情节是否严重, 是区分本罪与非罪的要件。虽有徇私舞弊不移交刑事案件的行为, 但情节显著轻微、危害不大的, 属一般违法行为, 不构成犯罪。在最高人民法院出台相关司法解释之前, 审判实践中把握本罪的罪与非罪的界限时, 可以参考《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对本罪立案追诉的标准来认定是否达到定罪标准。
2. 注意本罪与徇私枉法罪的区别
二者的主要区别是: 本罪的主体是行政执法人员, 徇私枉法罪的主体只能是司法工作人员; 在客观方面, 本罪是不将有罪的人移交司法机关处理,而徇私枉法罪既有故意包庇、使有罪的人不受追诉的行为, 也有使无罪的人受到追诉的行为。
3. 划清一罪与数罪的界限
行政执法人员因受贿而不移交刑事案件, 如果受贿行为构成犯罪的, 以徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪数罪并罚。行政执法人员拒不移交案件而放纵的行为涉及制售伪劣商品犯罪行为, 同时触犯本罪和《刑法》第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的, 应从一重罪处断。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第402条规定, 犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役; 造成严重后果的, 处3年以上7年以下有期徒刑。
司法机关在适用上述规定对本罪行为人进行处罚时, 应当注意, “造成严重后果”, 是本罪的加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指因不移交刑事案件而严重妨碍其他刑事案件侦破或者审判的; 应当移交的刑事案件涉及重大犯罪的; 造成极为恶劣的社会影响的等情形。
(五) 法律链接
1. 中华人民共和国税收征收管理法 (1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 根据1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改 〈中华人民共和国税收征收管理法〉 的决定》第一次修正 2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修订 根据2013年6月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改 〈中华人民共和国文物保护法〉 等十二部法律的决定》第二次修正 根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改 〈中华人民共和国港口法〉 等七部法律的决定》第三次修正) (节录)
第七十七条 纳税人、扣缴义务人有本法第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条、第七十一条规定的行为涉嫌犯罪的, 税务机关应当依法移交司法机关追究刑事责任。
税务人员徇私舞弊, 对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的, 依法追究刑事责任。
2. 中华人民共和国行政处罚法 ( 1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第一次修正 根据2017年9月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国法官法〉 等八部法律的决定》第二次修正) (节录)
第六十一条 行政机关为牟取本单位私利, 对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交, 以行政处罚代替刑罚, 由上级行政机关或者有关部门责令纠正; 拒不纠正的, 对直接负责的主管人员给予行政处分; 徇私舞弊、包庇纵容违法行为的, 依照刑法有关规定追究刑事责任。
3. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释 (法释 〔2015〕 22号 自2015年12月16日起施行) (节录)
第十五条第一款 国家机关工作人员在履行安全监督管理职责时滥用职权、玩忽职守, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的, 或者徇私舞弊, 对发现的刑事案件依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交, 情节严重的, 分别依照刑法第三百九十七条、第四百零二条的规定, 以滥用职权罪、玩忽职守罪或者徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。
4. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释 (法释 〔2013〕 12号 自2013年5月4日起施行) (节录)
第十六条第一款 负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员, 滥用职权或者玩忽职守, 导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果,同时构成食品监管渎职罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等其他渎职犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。