违令作战消极罪
(一) 法律规定
第四百二十八条 指挥人员违抗命令, 临阵畏缩, 作战消极,造成严重后果的, 处五年以下有期徒刑; 致使战斗、战役遭受重大损失或者有其他特别严重情节的, 处五年以上有期徒刑。
(二) 罪名详解
违令作战消极罪是指指挥人员违抗命令, 临阵畏缩, 作战消极, 造成严重后果的行为。
本罪是1997年刑法增设的罪名, 《军职罪条例》没有规定此罪名。
违令作战消极罪的构成要件是:
1. 主体要件
犯罪主体为各级指挥人员, 即对部队和部属负有领导、管理职责的军人,属于军人违反职责罪中的特殊主体。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是军人参战秩序。在战场上英勇顽强, 不怕牺牲, 是对每一名参战军人最基本的职责要求。指挥人员临阵畏缩、作战消极的行为,挫伤部队士气, 涣散斗志, 破坏军人参战秩序, 影响完成作战任务, 将给作战造成严重危害, 所以1997年修订刑法时增设了本罪。
3. 主观要件
主观方面由过失构成。行为人在战场上临阵畏缩, 作战消极往往出于贪生怕死、不顾大局或者对上级不满等原因, 其行为虽属有意实施, 但主观上并不是希望或者有意放任造成严重后果, 而往往是出于侥幸心理, 轻信能够避免, 因而属于过失犯罪。
4. 客观要件
客观方面表现为违抗命令, 临阵畏缩, 作战消极, 造成严重后果的行为。(https://www.daowen.com)
违抗命令, 临阵畏缩, 作战消极, 是指在作战中故意违背、抗拒执行首长、上级的命令, 面临战斗任务而畏难怕险, 怯战怠战, 行动消极。
本罪只能发生在作战过程中。违抗命令是指违反并拒不执行上级的命令。临阵畏缩、作战消极在战场上的具体表现多种多样, 其共同特点是在作战中不尽全力, 行动消极, 畏难怕险, 怠战怯战。对临阵畏缩、作战消极的行为,如果尚未造成严重后果, 应给予批评教育和军纪处分; 如果造成了严重后果,则应依法追究刑事责任。因此, 造成严重后果是构成本罪的必要条件。严重后果主要是指没有按照上级要求完成任务, 造成不必要的人员伤亡, 武器装备、军事设施或者军用物资毁损, 贻误战机或者妨碍协同作战等。如果行为人主观上积极努力, 创造条件争取完成任务, 但由于客观条件的限制, 无法达到预期目的, 以致造成严重后果的, 不能认定行为人有作战消极的行为。
(三) 实务疑难问题
1. 划清本罪与战时违抗命令罪的界限
这两种犯罪都有违抗命令的构成要件, 容易混淆界限。其区别除了犯罪主体不同, 本罪限于指挥人员, 而战时违抗命令罪是所有军人外, 主要在于违抗命令的含义有所不同。在战时违抗命令罪中, 违抗命令的行为本身就是犯罪客观方面的主要内容, 是需要追究刑事责任的基本依据, 不需要再有其他具体的危害行为; 而在违令作战消极罪中, 犯罪客观方面的主要内容是临阵畏缩, 作战消极, 并造成严重后果, 违抗命令仅仅是限制条件, 说明行为人违反并抗拒执行上级命令, 但尚未达到战时违抗命令罪那样的严重程度。
因此, 在违令作战消极罪中, 仅凭其违抗命令的行为本身是不能追究刑事责任的。当然, 如果行为人在违令作战消极罪中, 违抗命令的行为本身性质恶劣, 危害严重, 符合战时违抗命令罪的构成条件的, 应按处理想象竞合犯的原则, 以战时违抗命令罪定罪处罚。
2. 划清本罪与玩忽军事职守罪的界限
这两种犯罪主观上都是出于过失, 客观上都造成了严重的后果, 又都可能发生在战时或战场上, 而且作战消极的行为广义上也是一种不尽职的行为,因此, 很容易混淆。其区别在于, 前者侧重于指挥人员在指挥部队 (分队)执行作战任务时, 态度不坚决, 措施不得力, 以致整个部队 (分队) 行动迟缓、消极怠战, 造成严重后果, 指挥人员对此应负的领导责任; 而后者侧重于指挥人员由于个人在指挥岗位上玩忽职守, 以致造成严重后果, 指挥人员对此应负的直接责任。
3. 划清本罪与战时临阵脱逃罪的界限
犯这两种罪可能出于完全相同的犯罪动机, 如贪生怕死, 畏惧战斗, 而且实施犯罪的时间、地点及客观环境很相似。其区别除了犯罪主体不完全相同外, 主要在于行为人是否脱离了战斗岗位。临阵脱逃的行为人已脱离战斗岗位, 没有继续参加战斗; 作战消极的行为人仍在战斗岗位上, 只是作战不积极。如阵地遭敌攻击时躲在掩体内不敢积极还击, 追击敌人时怕敌人反扑不敢大胆逼近敌人等, 都不应认定为临阵脱逃, 而属于作战消极。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第428条规定, 犯违令作战消极罪的, 处5年以下有期徒刑; 致使战斗、战役遭受重大损失或者有其他特别严重情节的, 处5年以上有期徒刑。
该条中的“致使战斗、战役遭受重大损失”, 是加重处罚情节, 司法实践中, 一般是指造成我军人员重大伤亡; 武器装备、军事设施或者军用物资严重损失; 直至战斗、战役失利等情形; “其他特别严重情节”, 主要是指造成特别严重后果的; 执行重要作战任务行动消极的; 在紧要关头或者危急时刻作战消极的; 煽动、串通其他部队和人员消极怠战的等情形。