第二十六篇　受怀疑的监护人和保佐人

[1]罗马人一直坚持市民法专适用于罗马公民，而不适用于外国人或异邦人，因此在罗马的外国人基本上是没有权利的。这种限制，由于以后罗马与异邦接触日益频繁，交换日益发展，已属无法维持。公元前242年外事大法官的设置，说明涉外案件已极纷繁，须由专职处理。在不断解决外国人间以及外国人和罗马公民间因交换关系所产生的实际问题的同时，逐渐形成了一套规范，称万民法（jus gentium），大部分是在大法官告示中固定下来的。
就其实际含义来说，万民法是罗马法中既适用于罗马公民也适用于罗马的外国人的那部分法律。万民法还具有理论含义，指产生于自然理性的法而言；由于人同此心，心同此理，所以这种法是全人类共同的。亚里士多德早已提出这一思想。斯多葛派竭力主张这种思想，它传到罗马以后，西塞罗又详加阐明。罗马法学家盖尤斯在所著《法学阶梯》中一开始就写道：“……一国人民为自己制定的法律是这一国人民所特有的，它叫做市民法，是这一国家特有的法。但是自然理性为全人类所作出的规定，在全世界各国人民中间应予一律遵守的，叫做万民法，它是一切民族都适用的法。因此罗马人所适用的，一部分是他们本身特有的法，一部分是全人类共同的法律”。
致力解决实际问题的罗马法律专家只对实际含义的万民法感兴趣，其余一切，他们认为都是哲学辞藻。自从卡拉卡拉帝（Caracalla）于公元212年公布了有名的安东尼尼安宪令（Constitutio Antoniniana）而把罗马公民权赋予一切异邦人以后，市民法与万民法之间的区别，已无实际意义。

[2]Lex Hortensia，公元前287年通过。

[3]Senatus-consultum，到了帝国时期，元老院的决议被认为已表达了人民的意志，法案无须经人民大会通过了；但是形式上元老院仍保持为咨询机关，其决议也保持建议文件的表述方式。元老院决议以提案人的名字命名。皇帝可以备文向元老院提出动议，他的咨文照例会被采纳。后世法学家们在引证时，往往单指某某皇帝咨文，而不提批准咨文的某某元老院决议，可见其决议最终也只是一种形式罢了。

[4]Lex regia，亦称Lex curiata de imperio（王权法）。盖尤斯写道：“皇帝本人是根据法律而享有最高权力的”（见《法学阶梯》，1.5）；又乌尔比安论述：“皇帝所决定的都有法律效力，因为人民已把他们的全部权力通过王权法移转给他。”（见《学说汇纂》，1.4.1.首段）

[5]皇帝作为国家最高长官有权公布诏令（edictum），系一般性的规定，且多半属于公法范围。他可以对帝国官吏，尤其各省总督，在执行职务上作出指示，称训令（mandatum），但在私法发展上并无重要意义。他还可以就具体诉讼事件，在御前会议顾问下，作出裁决（decretum）。至于批复（rescriptum）是他对于官吏或个人提出的法律疑问所作的解答，事前经有著名法学家参加的御前会议审议，对官吏以书翰（epistula）答疑，必要时得令将书翰公布，对个人就在申请书上写下批复。以上种种统称宪令（constitutiones）。

[6]Edictum（告示）一词系由ex和dicere两词组成，意即“大声说出”。大法官于接任之初，即在告示牌上向公众公布他的施政纲领，表明他将怎样行使他的职权。由于告示限于大法官一年任期内有效，故称常年告示（edictum perpetuum）。此外有临时告示（edictum repentinum），用于临时发生的个别事件。就实质言，告示包含法律准则，但在形式上它仅是一种诺言。告示所采用的表述方式如下：在某种情形下，“我将给予遗产占有”或“我将赋予诉权”等等，“我”字是大法官自称，这显然与一般立法文件的表达方式有别。
前任大法官告示对于后任无约束力，但后任大法官认为适宜的话，可予采用，否则径予摈弃或加以修改。以后各任大法官又在各自前任告示的基础上，作必要的改进，如此新旧接替，愈到后来，告示中承受前任的部分愈多，新创的部分愈少。因此，事实上某些大法官告示，不仅在一年内而且成为永久有效。到了共和国末期，由于长期积累，大法官告示成为广泛的、固定的和统一的整体，在对市民法的关系上，它是一个独立的体系，称大法官法或长官法（包括大法官以外的其他长官的告示在内，详见下注）。
大法官法完全是在大法官司法实践的基础上建立起来的，告示中的任何新创部分，目的都是为求适应剥削阶级的某种实际需要；在一年有效期间，它将受到考验，法学家们也会对它提出批评。如不合用，后任大法官会把它废弃。这种办法，把立法和习惯法各自的优点相结合，把固定性与灵活性相结合，使罗马法既扎根在过去的经验中，又善于适应目前形势的变化。在奴隶制社会及其经济生活迅速发展中，这种办法对于维护奴隶主阶级的利益起着很大作用。
到了帝国时期，大法官的权力显得和皇帝的最高权力相抵触。
哈德里安帝终于解决了这一矛盾。他谕知杰出法学家萨尔维·犹里安把历年来的常年告示全部加以整理校订，并予以必要的修改。这一编纂工作完成于公元130年到138年间，经哈德里安帝咨请元老院决议通过，并予公布，称哈德里安或犹里安告示。三百年左右期间发展起来的长官法就这样地被固定下来了。此后，大法官只能采用业已固定的方式，不得擅作修改，也不加添新词句。如有疑难问题，则呈由皇帝批复。总之，仅皇帝有修改和补正之权。因此，告示已非大法官自身意志的体现，而是皇帝意志的表达；作为法律渊源，大法官告示也就丧失其原有意义了。

[7]Jus honorarium，honorarium从honos一词而来，意即长官。罗马法之发展成为世界性的法，长官之一的大法官（praetor）曾起了非常巨大的作用。大法官制度是古代罗马所特有的。大法官是国家司法民事部门的长官，设于公元前367年，其职权是从执政官的职权中分出的，其地位仅次于执政官，也同后者一样，由民众大会选举，任期一年，并享有最高权力。
大法官不是现代意义的法官。他除了可以驳回原告的起诉以外，对于所受理的案件，从来不亲自裁判，而是把它交给审判员去审理。因此，罗马的民事诉讼可以分为先后两个阶段：大法官受理的阶段（jus）或在大法官前进行的程序（in jure），主要是确定诉讼当事人间法律上或事实上的争论焦点，并指示审判员对个别案件应适用的法（jurisdictio）；以及审判员审判的阶段（judicium）或在审判员前进行的程序（apud judicem），旨在就争论焦点予以解决，作出裁判。
审判员（judex）不是国家官吏，而是由大法官就预定名单（最初限于元老，随后加上骑士，最后加上拥有一定财产的人）选定之，并经大法官授权以处理特定案件的公断人（故亦称arbiter），原则上为一人，但亦得为多数人。由此可见，罗马法中的民事诉讼是以国家司法原则和古代公断原则相结合的。
自从艾布第法（Lex Aebutia，年代不详，据称在公元前2世纪）创设了书面公式程序以来，诉讼的书面公式即由大法官协同诉讼当事人制定之。在书面公式中，大法官指定审判员，并明确规定应裁判事项。举例说明如下：“兹指定铁提为审判员。如果看来被告应给予原告一百的话，判令支付一百；如果看来不是如此的话，把他开释。”其中“如果看来应给予一百”是公式的主要部分，称intentio（请求标的），揭示原告请求的内容；“判令支付一百”是公式的最后部分，称condemnatio（裁判事项）。这两部分一问一答，互相呼应。
公式还可以包括其他部分。例如关于寄存之诉，公式开头表述：“由于原告将本案争执的银台面寄存被告保管，为了这个缘故，如果根据诚实信用，看来被告应给予或作为的话，在这一点上判令被告给予或作为；如果看来不是如此的话，把他开释”，其中“由于……”这一短句，亦即列在公式之首的部分，称demonstratio（请求原因）。
公式还可以包括为被告着想而利用他防御的部分，最常见的是exceptio（抗辩），例如“如果看来被告应给予原告一百，又如果以本案而言原告从未有欺诈或恶意行为的话，判令被告支付；如果看来不是如此的话，把他开释”，其中“又如果……”一句，系属抗辩部分。
由此可见，大法官可以运用赋予诉权（或拒不给予权）、赋予抗辩权或准许回复原状等手法，使他认为合法而不合理的权利丧失其法律保障；合理而不合法的关系则获得事实上保护，如同合法权利一样。形式上大法官虽然不享有立法权，但通过上述那些手法，他事实上具有创造新的法律规范的可能性。例如大法官诚然不能改变市民法的效力，使某甲不通过要式转移（mancipatio）而仅通过交付（traditio）取得对要式转移物（res mancipi）的合法所有权（dominium ex jure Quiritium），但由于市民法的实际运用是在他掌握中，所以他可以赋予某甲必要的诉权或抗辩权，使其权利得到保障。虽然某甲不是正式所有人，但他可以保持其物作为自己财产的一部，任何人不得非法夺取之。又如大法官诚然不能指定依法无权继承的人为继承人，但他可使他取得遗产占有，并使他享受继承人应享有的保护。大法官是创造性地运用十二表法，以适应奴隶主不断提出的新要求的。罗马杰出法学家伯比尼安说：大法官“在保证市民法适用的同时，补充市民法和修改市民法”。另一法学家马其安称长官法是“市民法的活的声音”。

[8]curules aediles，古罗马掌管公共建筑物警务、交通、市场、戏院和公共娱乐等事的官员。

[9]法学家实际活动的内容，主要有三个方面：（1）对于具体法律问题提出解答（respondere）。法学家间发生意见分歧时，往往公开进行激烈论战；（2）撰拟契据（cavere），并在当事人进行法律上活动时担任他的顾问；（3）协助当事人为诉讼行为（agere），并向他指示应采用的诉讼程式。法学家并不替他出庭辩护，这是辩护士（orator）分内之事；后者能言善辩，但不一定是出色的法学家，西塞罗是最好的例子。到了帝国时期，法学家的独立地位，毕竟与皇帝的权力有所抵触。因此奥古斯都帝特对于某些卓越的法学家赋予官方解答权，使其解答因素出于元首的授权而具有比通常法学家的解答更大的价值。事物的发展自然而然导致下列情形：特许法学家的解答意见往往被引证而应用于其他类似诉讼事件；特许法学家所享有的威望使他们的任何其他意见都受到同样的重视。

[10]由manus（手）和capere（取、抓）两词组成，意谓用手抓来的。

[11]根据市民法，自由不得让与，但有少数例外。例如一人与他人通谋，佯称后者的奴隶，由他将其出卖，他取得价金后避匿不见。如准许被出卖者以后恢复自由，他就可找到同谋者分得价金。为了防止欺诈行骗，法律规定不准其恢复自由。

[12]Ulpius Marcellus，罗马帝国前期法学家，著有《市民法、长官法合论》31卷。

[13]In servitute esse，这与servus esse（成为奴隶）不同，前者系事实状态，后者系法律状态。前者的情形，例如儿童为海盗掳掠，作为奴隶出卖于人，该儿童不因而丧失他生来自由人的身份。虽然事实上他已被剥夺了自由，但法律上应认为他从未丧失自由。因此，如果他的主人把他释放，他不视为被释自由人。

[14]Lex Junia Norbana，约公元18年通过。

[15]Lex Aelia Sentia，公元4年通过。

[16]相传为公元前754年。

[17]因此，满14岁可以立遗嘱，但必须满17岁才可用遗嘱释放奴隶。本《法学阶梯》公布了约八年以后，查士丁尼帝颁布新宪令，规定能立遗嘱时起，就有权给予奴隶自由。

[18]Lex Furia Caninia，公元前2年通过，规定以遗嘱释放奴隶，其数量不得超过一百名。

[19]Antoninus Pius，统治年代公元138—161年。

[20]庙宇和皇帝塑像是神圣的东西，侵犯者将构成亵渎神圣的罪名，因此奴隶可以逃避到那里去，暂以避免奴隶主的虐待。在庇乌斯帝以前已有过其他承认奴隶法律地位的法律文件，例如彼得罗尼法（Lex Petrania，公元19年通过）禁止奴隶主不得长官许可而把奴隶送去同野兽搏斗作为惩罚；克劳提帝（Claudius，统治年代公元41—54年）的诏令规定，病老奴隶，经奴隶主遗弃的，成为自由人；哈德里安帝特别禁止奴隶主不得长官批准而杀死哪怕是犯罪的奴隶。这些是奴隶通过斗争，尤其是武装起义，迫使奴隶主阶级作出的让步。奴隶取得了某种法律地位以及奴隶主在方式上缓和对奴隶的剥削，都说明奴隶制的灭亡是无可挽回的。

[21]Aelius Marcianus，罗马帝国前期法学家，著有《法学阶梯》16卷。

[22]男子成熟（或女子达到适于结婚的年龄）与成年是两个不同的概念。成熟（或适于结婚）最初根据每个人的身体发育状态而定，但是很早的时候，对于女子适于结婚的年龄已定为12岁；至于男子成熟的年龄，法学家的意见至为分歧，查士丁尼帝把它固定为14岁。成年为25岁，公元前2世纪初的普莱托里法有规定。

[23]作为库里亚curia的成员是光荣的，但是负担很重，人们多方设法摆脱，以规避责任。为了充实愈来愈多的空额，西奥多西二世（408—450）决定生父得使其私生子成为库里亚的成员，从而使他取得婚生子女的地位；但生父必须给予他相当财产，以保证他对国家所负的责任。

[24]借以确定合法婚姻成立日期。

[25]查士丁尼帝以前，被收养者丧失他继承生父遗产的权利，但是，养父可能对他解除家长权，他因此会丧失继承养父遗产的权利，结果两头落空。为了避免这种情况的发生，查帝作出如正文的规定。

[26]祖父或父亲有时对于自己的儿孙没有家长权，因此有可能发生祖父或父亲收养自己儿孙的事情。例如外祖父对于外孙从来不具有家长权；父亲对于已被解除家长权的儿子的儿女不具有家长权；又家长虽解除对儿子的家长权，但仍保持儿子的儿女在其权力之下，因此被解除家长权的父亲对于自己的儿女不具有家长权。在以上各种情形下，唯有通过收养才能取得对被收养者的家长权，从而赋予法定继承权。此时，收养的一般效果被全部保持：被收养者被收入收养者的家中，并改处于后者权力之下。收养者既非家外人，而且本来是尊亲属；所以无须顾虑他会平白解除对被收养者的家长权，而使他两头丧失继承权。

[27]男子成熟，一般定为14岁。到了18岁，称为完全成熟，因为到了这个年龄，无论如何身体已经发育健全。

[28]收养孙子，可以有两种不同情形：（a）不替被收养者指定父亲，因此收养者儿子与被收养者之间的关系是叔伯侄儿关系。如收养者死亡，被收养者成为自权者，从而成为自权继承人。（b）收养者就自己的儿子中为被收养者指定父亲；如收养者死亡，被收养者不成为自权者，而是改处于其父亲的权力下。只有在他父亲死亡时，他始成为自权继承人，因此在收养时必须得到儿子的同意。

[29]Lucinianus Cato，罗马共和国时期法学家，卒于公元前152年，坚持彻底毁灭迦太基的老加都的儿子。

[30]十二表法并未直接规定家长得解除对其儿子的家长权，但提供了一个间接办法。十二表法规定：“父亲三次出卖他的儿子的，儿子即脱离其父亲的权力。”因此，父亲欲解除对儿子的家长权的，便利用这一规定，与友人商定一种虚拟买卖。在一般情形下，父亲出卖儿子，而买受者后来把儿子释放的，儿子并不成为自权者，而重新处于父亲的权力下。但在第三次出卖后买受者又把儿子释放的，买受者而非出卖者（父亲）享有保护人的权利（包括监护权和继承权）。因此，他的父亲必须在与友人商定虚拟买卖时，设法为自己保留相同于保护人的权利。又十二表法明文规定的是“儿子”，因此根据法学家的解释，如系女儿或孙子，经一次出卖，即脱离家长的权力。

[31]指公元6世纪初阿纳斯塔西帝（Anastasius）实施的办法。

[32]见本《法学阶梯》，1.11.2。

[33]Servius Sulpicius，罗马共和国时期法学家，公元前51年担任执政官，主要著作有《大法官告示释义》，这是对大法官告示的第一部注释。

[34]指自由人而且是自权者而言。如在他人权力下而受家长保护的，不发生监护问题。

[35]死后出生者指在死后出生的婴儿，这可在各种不同关系上来说，或在祖父、叔伯，或在其兄死后出生；其在父亲死后出生的，在我国俗称遗腹子。

[36]以遗嘱释放奴隶，可以有两种不同的情形，或由遗嘱人直接表示其意思，或采用信托遗给的办法，即遗嘱载明由继承人释放奴隶。在前一种情形下，奴隶于继承人承受遗产时当然获得自由，他是遗嘱人释放的（见本《法学阶梯》，2.24.2）；在后一种情形下，他必须俟继承人或其他受托人实行释放，始获得自由。

[37]因为他显然没有释放该奴隶的意思。

[38]宗亲构成市民法上家庭的基础。这种家庭包括家长和所有在他权力下的自由人：（a）主母，是家长之妻，由于改宗婚姻而处于家长权力下，与女儿等同看待。如系不改宗婚姻，则她依然隶属母家；（b）家子和家女，是家长在合法婚姻关系中所生的子女，或他所收养的子女；（c）改宗的媳妇（与孙女等同看待）；（d）孙儿女，是儿子的亲生或家长所收养的，以及孙子的改宗妻室。以上这些人是家长的宗亲，他们相互间也存在着宗亲关系。一旦家长把他们置于家长权之外而使之脱离家庭，他们即终止为宗亲，从而丧失一切继承权、监护权和保佐权。
血亲是血统上的联系，不分男系和女系。从共和国末期起（公元前1世纪），血亲的法律上地位开始有了改进。最初大法官，随后元老院，最后皇帝都承认血亲在继承和监护上有一定地位，他们相互间也有扶养义务。由于奴隶制度逐渐灭亡，旧时家庭基础也必然发生动摇。公元544年，查帝废止宗亲，从此罗马法上的家庭才完全建立在血亲关系上。

[39]见本《法学阶梯》，1.12.3。(https://www.daowen.com)

[40]被释自由人因对于保护人（即释放他的主人）忘恩负义而受不利判决的，重新成为其主人的奴隶。

[41]见本《法学阶梯》，1.3.4。

[42]例如通过自权者收养。

[43]例如被解除家长权。

[44]未成熟的奴隶被释放的，需要监护。一般说来，被释奴隶开始了一个新生命，即市民法上的生命。但是他踏进社会而无家可归，因此人们把他归在释放他的那个奴隶主家里，后者称保护人，其所享有权利的内容如下：（a）尊敬服从，被释放者应对保护人表示非常尊敬和服从；（b）服务，被释放者应对保护人服务，从事家庭劳动或生产劳动（如果在释放时，主人提出了这种条件而奴隶表示承诺的话）；（c）对遗产的权利，保护人对被释放者的遗产享有继承权（见本《法学阶梯》，3.7）。

[45]例如祖父解除对孙子的家长权，但仍保持其儿子在自己的权力之下；祖父死亡，儿子就成为他自己儿子（已被解除家长权）的信托监护人。

[46]25岁，参阅本《法学阶梯》，1.14.2。

[47]Lex Atilia，具体年代不详，但是可以肯定在公元前197年是存在的。

[48]Praetor urbanus，专处理罗马城内公民间的诉讼事件，至于罗马人与外国人间以及外国人相互间的诉讼事件则由外事大法官处理。

[49]Lex Julia et Titia，公元前31年左右通过。

[50]在继承人未承受遗产前，遗嘱不发生效力，而监护人须俟遗嘱发生效力，才可以开始行使职务。

[51]Solidus，帝国后期通行的金币单位。

[52]Defensor civitatis，设于帝国后期，旨在保护贫农，以免税吏和大地主的不法勒索；结果，这些市防护官反而成为后者的工具。

[53]例如受领赠与物，接受债务免除等。

[54]承诺负担债务，哪怕这一债务是取得利益的代价，对承诺一方说来仍不失为法律上的不利。如受监护人已受领他方根据契约所作的给付，契约的他方当事人仅得以受监护人的不当得利为理由请求返还。如受监护人已作出给付，监护人得强制契约的他方当事人按契约的内容作出对应给付。另参阅本《法学阶梯》，2.8.2。

[55]因为继承遗产同时应承担被继承人的债务。

[56]“核准”一词，原文与“核准者”一词有联系。最初，契约的他方当事人尚须与监护人进行问答：“你成为核准者吗？——我成为核准者。”随后不再进行这种问答，但监护人仍始终被认为应当积极参与订约。因此，他的核准既不得采取事前允许，也不得采取事后承认的方式。

[57]Tutor practorius，因由大法官指定，故名。这是一个例外，因为原则上不得就特定事务指定监护人（见本《法学阶梯》，1.13.4）。

[58]因为受监护人现已终止为自权者，而处于收养者的权力之下。

[59]Aemilius Papinianus，有罗马法学家之“王”之称。公元203年左右担任塞普提米的近卫军长官。212年在卡拉卡拉帝政争中被杀害。著作不多，主要的有《疑问集》（questiones）37卷和《答疑集》（responsa）19卷。

[60]指玛尔库·奥雷里（Marcus Aurelius）和卢企·维鲁（Lucius Verus），公元161年起他们共同执政；169年维鲁死亡，遂由奥雷里单独统治。本书中载“玛尔库帝”即指他。

[61]Quintus Mucius Scaevola，罗马共和国时期法学家，公元前95年担任执政官，卒于82年。

[62]塞普提米·塞维尔（Septimius Severus）于公元193年即帝位，198年使他的儿子安多宁成为共同统治者，故两人之名并立。211年塞维尔死亡，安多宁杀其弟而单独统治，极暴虐，后人替他起了许多绰号，其中一个叫卡拉卡拉（Caracalla），后世即以此称之。

[63]Salvius Julianus，罗马帝国前期法学家。他除担任过执政官外，还担任过大法官和行省总督。他曾奉哈德里安帝之命编纂大法官告示。所著《市民法长官法合论》凡90卷；据说查士丁尼帝从事大规模编纂工作时，把这一部著作作为规划的基础，其中被摘录而辑人《学说汇纂》者约五百余段。有人称誉他甚至驾乎伯比尼安之上，是最伟大的罗马法学家。