第二十五篇　遗命书启

[1]罗马帝国初期法学上的两派，萨宾派的创始人是卡必多，普洛库尔派的创始人是拉别奥。两派实质上的区别，无从考查。到哈德里安帝时代，两派已不再存在。

[2]condictio，是主张市民法债权但不载明请求原因的一种对人的诉讼。最初它是以请求一定金额或特定物为标志的，帝国时期，扩及于某些其标的不特定的请求。查帝时代适用范围更广（参阅本《法学阶梯》，4.6.15）。

[3]此段指液体之混合（confusio）。

[4]此段指非液体即固体的混杂（commixtio）。

[5]Actio utilitis，对actio directa（正式诉权）而言，后者是法律所认可的，前者是大法官所创造的。大法官利用正式诉权，扩大其正常适用范围以及于法律所未预见而需要补救的事件，而创设准诉权。例如，市民法从来不认可债权让与，因此如果债权人将其权利让与，诉权不随同移转，于是受让人无权对债务人起诉。但这是不公平的，因此大法官仍赋予诉权。他相应地变更书面程式的内容，指示审判员在进行审判时把受权人视同真正债权人。又如本段的板的所有人，依法已丧失其板的所有权，从而无权对绘画的人起诉。但大法官仍赋予诉权，并指示审判员在进行审判时，虚拟原告对板仍享有所有权。以上受让人和板的所有人所行使的诉权都是准诉权。

[6]Colonus，到了帝国时期开始沦为隶农。

[7]Hadrianus，统治年代公元117—138年。

[8]用益权本身虽然不得转移于第三者（见本《法学阶梯》，2.4.3），但用益权人不妨把他的用益出租或出卖于他人，而仍保持用益权人的地位和责任。

[9]Ulpius Marcellus，见上文第14页注①。

[10]Lex Atinia，公元前2世纪中叶在护民官亚提尼·拉别奥的提议下通过的平民决议。它补充了十二表法，规定窃盗物重新回到所有人手中以后，得成为取得时效的对象。

[11]Lex Julia et Plautia，其中普劳提法是公元前89年在护民官普劳提的提议下通过的平民决议。至于犹里法不知其详，可能指奥古斯都帝年间关于公私暴力的犹里法（见本《法学阶梯》，4.18.8）。

[12]Zeno，东罗马帝国皇帝，在位年代公元474—491年。

[13]查帝的宪令中列举忘恩负义的事如下：重大虐待，对赠与人的人身侵害，用欺诈手段造成赠与人财产上的重大损失，谋害赠与人和不履行赠与条件等。

[14]这是丈夫在婚前向他未婚妻所为的赠与，帝国后期始相沿成习。从共和国末期以来，禁止配偶间互为赠与。公元206年元老院通过决议，原则上虽仍禁止这种赠与，但规定如一方在临终前不予撤销，其赠与为有效。

[15]Justinus，统治年代公元518—527年。

[16]Lex Julia de adulteriis（关于通奸的犹里法），奥古斯都帝年间通过。

[17]根据市民法，在家长权力下的人跟家长一起构成一个法律人格，这就是说，他们的人格集中表现在家长一人身上。因此，他们作为家长的属员、工具等，可以在不同场合为家长缔约和为家长的利益而取得。

[18]castrense peculium。帝国初年，职业军队开始成为皇帝的直接支柱，士兵也从皇帝那里得到种种优待和特权。在奥古斯都、尼禄和图拉真诸帝时代，家子在服兵役期间获得的财物，称军功财产，可以遗嘱或在生前自由处分。从此，家长权削弱，家子开始具有独立的法律人格。君士坦丁帝年间，又认可准军功财产，凡宫廷人员在服务期间所积蓄的和蒙皇帝赏赐的财物均属之。随后这种特有财产制度又扩张及于其他职业收入。

[19]罗马公民不得由人代理，这是市民法上一大定理。随着时间的推移，这一严格原则逐渐退化。人们区别市民法上行为和万民法上行为，关于万民法上行为的成立，可以通过事务经管人（procurator）为之。此外复就所有权取得作出同样区分。所有权是市民法上权利，不得通过第三人取得的原则不变。但到了查帝时代，市民法与万民法已融合为一，这一原则已丧失其重要性。塞维尔帝与安多宁帝的宪令载，对于不知情的人来说，也可以通过自由人而占有，并且从以后知情时起计算时效期间（《宪令汇纂》7.32.1）。

[20]罗马古时，仅家长死时发生遗产继承问题，因为家庭全部财产集中于他一人。以另一人继承死亡的家长而取得其地位，这主要是一个宗教和公法上问题，而不是私事；因此必须由特别民会（comitia calata，每年召开两次）决定继承问题。遗嘱实际上等于一种公法上的行为。

[21]Testamentum in procinctu。准备作战的公民，没有出席特别民会的可能，而在作战时，他随时有丧失生命的危险，因此在出发作战前，他可以仅在完成一定宗教仪式下订立遗嘱。

[22]订立特别民会遗嘱，仪式隆重，事实上为贵族而设。平民利用所有权要式转移方式，虚拟买卖，于是无须民会也可达到立遗嘱的目的。其中遗产买主（emptor familiae）事实上就是继承人。这是平民在对贵族进行斗争中的一项胜利，从此平民也能同贵族一样订立遗嘱。

[23]Sextus Pomponius，罗马帝国前期法学家。我们仅从其著作得知其人。他大概是一位教师，著作等身，总计300卷。所著《法学提要》一书，常被引证；并编写有关市民法和大法官告示的成套著作，企图总结罗马私法发展的全部过程。

[24]见本《法学阶梯》，2.19.4。

[25]这里指家子就其军功财产订立遗嘱而言。

[26]Trajan，统治年代公元98—117年。

[27]罗马法中，指定继承人时附有条件的，于条件完成时而不是在遗嘱人死亡时开始继承。在中间一段期间，应认为由遗产体现死亡者的人格。

[28]家长被他人自权者收养以及家子被解除家长权的，都构成身份小减等（见本《法学阶梯》，1.16），在这种情况下，身份小减等的人，尤其被收养者，改宗而进入新家庭，取得新身份，并与新财产发生关系。根据一般法律，以前所立遗嘱丧失其效力；但军人享有特权，这种遗嘱视同根据军人的新意愿而发生效力。

[29]见以上第75页注②。

[30]共和国末期，发生历史上有名的斯巴达克起义，这说明奴隶经济已开始发生危机；奴隶主阶级不得不在一定程度上承认奴隶的法律地位（见本《法学阶梯》，1.8.2）并在方式上缓和对奴隶的剥削。后者表现在下列几个方面：（1）特有财产制（peculium）开始逐渐流行。特有财产是奴隶主交给奴隶的一小部分财产，由奴隶自行管理经营，但法律上仍属奴隶主所有。奴隶主往往许诺奴隶在经营特有财产获有盈余时，以其盈余购买自由而成为自由人。这种办法目的在于刺激奴隶的劳动，诱导他们替奴隶主死劲卖力。（2）释放奴隶开始成为风气。虽然奥古斯都帝采取反动措施，企图加以遏止，终鲜成效。奴隶被释放时，通常由奴隶主交给一块土地使用，因而实际上被释放奴隶是被固定在保护人即原来的奴隶主的土地上，并对保护人负有财产上和其他方面的义务。（3）土地出租开始加强。佃户照例是贫民，他们很快就变成土地所有者无力支付的债务人，而沦为隶农。隶农被固着于他们耕种的土地上，土地所有人得将逃亡的隶农追回，在让与土地时，必须连同隶农一起让与，这里已出现了中世纪农奴制的萌芽。

[31]Lex Cornelia，公元前81年在考尔乃里·苏拉（Cornelius Sulla）独裁期间通过的平民决议，规定订立遗嘱能力的丧失，不影响在有能力时订立的遗嘱。

[32]家长和在他权力下的家子，在财产关系上构成一个主体，集中表现在家长身上。事实上家子是共有人，因此他在家长死亡而继承遗产时，等于继承自己的财产，这就是说，自己是自身的继承人，此即自权继承人这一名词之由来。盖尤斯在解释自权继承人时说：“他们是家内继任人，而且在家长生前已被认为多少是财产所有人”（《法学阶梯》，2.16.7）。保罗也写道：“在自权继承人的场合，显然发生所有权的继续”（《学说汇纂》，28.2.11）。因此，家长为欲废除他的儿子为继承人，必须明白表示。否则亦须明白指定其为继承人。其意思务必十分明确，没有一点含糊，以保证遗嘱切实执行。另参阅本《法学阶梯》，2.19.2。

[33]或指明死后出生子女之母的名亦可，例如“尤里娅将生育的遗腹子”。

[34]准宗亲关系，罗马法学家用以指有人事后以自权继承人身份出现的情况而言。

[35]此外，还有其他一些情形，例如已被解除家长权的儿子重新又处于其家长的权力之下，被敌人俘虏的儿子重返家园，或在立遗嘱后收养子女等。

[36]Lex Junia Velleia，公元11年通过。

[37]见本《法学阶梯》，3.1.9以及3.9.3。

[38]见本《法学阶梯》，2.18。

[39]Julius Paulus，罗马帝国前期法学家，曾和乌尔比安一同担任近卫军长官伯比尼安的助理，随后他自己做了亚历山大塞维尔帝的近卫军长官。著作非常丰富，有《大法官告示释义（长官法论）》78卷，《市民法论》36卷，以及各种实用著作、专著和概论（其中包括《法学阶梯》两卷，《法学原理》7卷和《格言集》5卷），总计86种319卷；曾被大量摘录辑入《学说汇纂》，占该书全部内容约六分之一。所传《格言集》5卷，约完成于212年，比较完整，其余所传只是一些残片。

[40]Massurius Sabinus，罗马帝国初期法学家，也是第一个享有官方解答权的法学家。帝国初期在法学上两派之一的萨宾派即得名于他，最早创始人为卡必多（Ateius Capito）。萨宾著有《市民法论》3卷，构成后世市民法著述的中心内容。

[41]Plautius，罗马帝国前期法学家，写过一部关于长官法的重要著作。

[42]Atilicinus，罗马帝国前期法学家。

[43]Heres nacessarius，有两种：（a）用遗嘱指定的或在无遗嘱情形下继承遗产的自权继承人；（b）用遗嘱释放和指定为继承人的奴隶。他们都是在被继承人权力下的人，在被继承人死亡时，当然取得遗产。他们既无须表示承受遗产，也不得放弃继承。正因为如此，他们才叫做必然继承人或强制继承人。另参阅本《法学阶梯》，2.19.2。

[44]他的主人通过他而成为继承人，他本身作为奴隶不得为继承人。

[45]以遗嘱给予自由是一种遗赠，而遗赠的撤销仅须遗赠人表示其意思即可。至于指定继承人是遗嘱的中心内容，只有另订立新遗嘱，才能使原指定行为丧失效力。

[46]见本《法学阶梯》，2.19.4。

[47]例如铁提、塞伊和梅维三个继承人，其中铁提的份额是八部分，塞伊的是四部分，梅维的份额未经指明。这里，铁提和塞伊的份额合成十二部分，应认为遗嘱人把他全部遗产分为二十四部分，因而剩余的十二部分，即遗产的半数，归梅维取得。甚至依此类推而可认为遗嘱人有意分为三十六或四十八部分，这就是上段正文末句所说：“遗嘱人也可以随意把他的遗产分成十二部分以上的部分”，而且正如以下第八段正文末句所说：“最后仍都归原为一个整数。”

[48]例如甲和乙被指定为继承人，乙被指定替补甲，而丙替补乙。假定甲、乙都不取得遗产，则“应不加区分”，不论甲或乙先死或先拒不承受遗产或先丧失继承遗产能力，而由丙一并取得甲乙“两人的部分”。如甲先死，丙替补后死之乙，其理甚明。如乙先死，丙得根据默示替补的原则替补甲，而取得甲的部分。(https://www.daowen.com)

[49]本段确定“如果他不成为继承人”一句的含义。如遗嘱人明知所指定者为奴隶，则奴隶随后或为自己取得（如果他被释放），或为其主人取得（如果他没有被释放），这显然都在遗嘱人的意想中；因此，“如果他不成为继承人”一句，指“如果他本人不成为继承人，亦不使他人成为继承人”。如遗嘱人误以奴隶为家长，从而指定其为继承人，则遗嘱人心目中的继承人，除了被指定继承者本人外，还指“以后对他行使权力的人”，因为任何自权者都有可能改变身份，而处于他人权力之下（例如通过自权者收养）。这种可能性应在遗嘱人意想之中。但是无论如何，他的意想中或心目中绝对不会有目前的奴隶主，这是很显然的。误信奴隶为家长，不足以使指定行为无效，被指定者得依遗嘱继承遗产。但是另一方面，他为他目前的奴隶主所取得，显然不符合遗嘱人的本意，应认为“如果他不成为继承人”这一条件业已成就，从而被指定替补的人得要求继承遗产。现在被指定继承者和被指定替补者都主张取得遗产，因而就规定各取得半数。本段正文称“梅维得取得其一部分”，即指此半数而言。

[50]父亲死亡，子女成为自权者；但如尚未成熟，不能订立遗嘱，死亡时就可以发生无遗嘱遗产继承的情况。为了避免这种情况，习惯上父亲得在自己的遗嘱中为其未成熟子女指定继承人。

[51]见以下第二十三和二十四篇。

[52]罗马法学家用不同的词来说明遗嘱效力发生问题的各种不同情况。Tetamentum injustum，non jure factum，inutile，imperfectum等词指不符合法律规定订立的遗嘱；nullius momenti指其遗嘱漏未注明在遗嘱人权力下的子女；ruptum指由于准宗亲关系或由于订立后一遗嘱而被撤销的遗嘱；irritum指由于遗嘱人身份改变而成为无用的遗嘱；destitutum指无人据以承受遗产的遗嘱，即被放弃的遗嘱，有时亦用irritum一词。

[53]见本《法学阶梯》，2.13.2。

[54]不应该是发尔企弟法（Lex Falcidia），而是贝加斯元老院决议（senatusconsultum Pegasianum），前者适用于遗赠，后者适用于信托遗给。另参阅本《法学阶梯》，2.23.5。

[55]仅就某些特定物指定继承人的，在法律上应认为就遗产全部指定继承人，因为任何人不得仅使其身后遗产的一部依遗嘱继承（见本《法学阶梯》，2.14.5）。如在后一遗嘱中载明前一遗嘱仍然有效的话，这等于对后一遗嘱的继承人加以信托遗给的义务，信托遗给的内容则载明在前一遗嘱中。

[56]如遗嘱人因身份减等而身份改变，遗嘱失效；如其以后恢复原来身份，依普通法律，遗嘱不因而恢复效力。大法官为了缓和这种严正性，容许被指定的继承人要求根据遗嘱内容取得遗产占有。

[57]Pertinax，公元193年即帝位，不到三个月被杀害。

[58]目的在使当事人他方以皇帝为对手。

[59]这是指母亲或母系尊亲属如外祖父对于不在他们权力下的儿孙辈在遗嘱中漏未注明的情形而言，这意味着排除他们为继承人（见本《法学阶梯》，2.13.7）。至于家长对于在其权力下的子女在遗嘱中遗漏指名的，其遗嘱无效（见本《法学阶梯》，2.13.首段）。

[60]公元前40年通过的平民决议发尔企弟法（见以下第22篇）规定继承人的特留分为全部遗产的四分之一，因此遗嘱人所为遗赠，其总数不得超过全部遗产四分之三。

[61]自权而必然的继承人和必然继承人一样，在被继承人死亡时，当然取得遗产，不发生承受遗产的问题。但自权而必然的继承人得放弃采取继承人所为的任何行为，以免遗产同自己的财产相混淆。不过他不因而终止为继承人。如属于遗产的财物，尚有未被债权人出卖的，他可以终止放弃而取得余物。

[62]上面只谈到“两个不同时间”，看来查帝认为有增补的必要，因而成为“三个时间”。

[63]家外继承人不同于自权而必然的继承人和必然继承人。前者于继承开始时不当然取得遗产，他有权考虑是否承受，从承受时起，他才取得遗产。

[64]Gordianus，统治年代公元238—244年。

[65]土地一词，固然指全部和完整的所有权而言，但其上如设定地役权的，应减去其地役权。用益权既视为地役权，则受遗赠人所要求的，应认为只限于除去用益权的所有权。又受遗赠人既已买受土地，审判员只能判令支付扣除用益权后的土地价值。

[66]P.Juventinus Celsus，罗马帝国前期法学家，除担任过执政官外，还是哈德里安帝御前会议成员。主要著作有《市民法、长官法合论》，凡39卷。

[67]妻子提起嫁资返还之诉（见本《法学阶梯》，4.6.29）时，丈夫得要求扣除其就嫁资所支出的费用；如以嫁资遗赠妻子，其妻子可以根据遗嘱起诉，负有给付遗赠物义务的继承人不得要求上述扣除。

[68]例如：遗赠人说“我以我妻带给我的嫁资遗赠给她”，如果她并未带给嫁资，遗赠无效。又如：“我给予我妻嫁资设定证书所载的财产”，如无嫁资证书，遗赠也无效。如果说“我以嫁资设定证书所载的某物给我妻”，那么，其妻可主张所指定的某物，而所称嫁资设定证书则认为是多余的。

[69]普通奴隶都有一定职务，如烹饪、理发、制鞋等等。附属奴隶是他的助手，侍候他和必要时代替他操作。附属奴隶构成普通奴隶特有财产的一部，但在遗赠问题上，他多少是一个独立单位。

[70]因为工具是从物。

[71]这一段如跟罗马法中dies cedit和dies venit的原则相结合，就比较容易了解。Dies cedit直译“日子开始”，意即在这一天对于某物的权利已成为固定的了。Dies venit直译“日子到来”，意即在这一天得请求给付其物。关于遗赠，如不附条件，一般说来，dies cedens是遗嘱人死亡的一天，dies veniens是继承人承受遗产的一天。因此如果以特有财产遗赠第三者，在遗嘱人死亡时，受遗赠人的权利范围已经确定了，在dies veniens以前奴隶之所得，不并入被遗赠的特有财产，因此不增加受遗赠人的利益。所谓“除非所得是利用特有财产中的财物所得来”，例如构成特有财产一部的牛羊生了犊牛羔羊，则又当别论。如果以特有财产遗赠奴隶，同时一并给予自由，则须俟继承人承受遗产，奴隶始成为自由人，于是也从此时起，他的权利范围才固定；在继承人承受遗产前关于遗赠物的一切损益，均归属于奴隶。

[72]指福费·加尼尼法，目的在于限制释放奴隶（见本《法学阶梯》，1.7）。

[73]任何人不得在同一次继承事件中同时是继承人和受遗赠人，这就是说，他不得同时是自己的债权人和债务人。奴隶是为奴隶主取得遗赠物的，因此，如果对继承人的奴隶为无条件的遗赠，就有可能使继承人同时成为受遗赠人。至于附条件的遗赠，在条件成熟时权利始确定，那时奴隶可能改处于他人权力之下，或已被释放，于是遗赠是有效的。如果奴隶仍在继承人的权力之下，遗赠无效。

[74]如系对于受遗赠人的强制，例如说：“如果铁提把他的女儿嫁给塞伊，我以十个金币遗赠于他”，这等于附条件遗赠，于法并无不合。因此所谓惩罚，是从继承人的角度来看的。

[75]Lex Falcidia，公元前40年通过的平民决议。

[76]Lex Furia，约公元前183年通过的平民决议，规定每次遗赠不得超过1000阿司（as，货币单位），但不限制遗赠次数。

[77]Lex Voconia，公元前169年通过的平民决议，规定受遗赠人之所得不得超过继承人的所得。但遗嘱人可以加添遗赠人人数，使每人所得甚微，从而继承人之所得也可以成为微不足道，这会使他无意承受遗产。

[78]信托遗给，如以遗产全部或一部为标的，称信托遗产继承，相当于遗产继承；如以特定物为标的，称个别物的信托遗给，相当于遗赠。

[79]Nero，统治年代公元54—68年。

[80]特列贝里元老院决议（Senatūsconsultūm Trebellianum），公元56年通过。

[81]继承人是被继承人人格的延续，这是罗马市民法的原则。但特列贝里元老院决议却把信托遗给受益人与继承人相提并论，并且把他看做实际继承人。他得对被继承人的债务人起诉，同时被继承人的债权人也得对他起诉。但是这些诉权都是由大法官在虚拟他具有继承人资格（因为严格说来他不是继承人）的基础上赋予的，因此是准诉权。

[82]贝加斯元老院决议（Senatusconsultum Pegasianum），公元75年通过，以信托遗给受益人与受遗赠人相提并论。

[83]以遗产的小部分遗赠的，受遗赠人（即分得受遗赠人）仍应向继承人主张其权利，他与被继承人的债权人、债务人无直接关系。根据他与继承人间所成立的部分和按部分要式口约，继承人承诺就从遗产债务人所得的，以一部分给予受遗赠人，而受遗赠人承诺就继承人向遗产债权人所为的清偿，以一部分偿还继承人。这种最初适用于继承人和分得受遗赠人间的要式口约，后来亦适用于继承人和信托遗给受益人。

[84]Emptae et venditae hereditatis stipulatio，是一种虚拟买卖。信托遗给受益人承诺偿还继承人所应支付的一切遗产债务，继承人承诺把从遗产债务人所得的一切移交信托遗给受益人，如此等等。这种办法，不但曲折复杂，而且使信托遗给受益人完全仰继承人的鼻息。继承人可以放弃继承，从而使信托遗给消灭；或继承人陷于无支付能力，遂使要式口约归于无用。特列贝里元老院决议和贝加斯元老院决议企图在这方面有所改进。

[85]如继承人和信托遗给受益人间任何一方无支付能力，他方就丧失其自己的部方：或一方于清偿遗产债务后，不获他方偿还；或一方从遗产债务人所得的，他方未获移交。

[86]指定继承人行为的有效成立，除遗嘱人的意思外，并以具备法定形式为必要条件。在查帝以前，遗赠的有效成立亦同。至于信托遗给，单凭遗嘱人的意思即可成立，形式仅具证明作用，而非成立要件。故如形式欠缺，可改用宣誓的办法证明。查帝时代，在这一点上遗赠与信托遗给相同。

[87]如根据遗嘱而有所得，他便不应阻碍遗嘱人意思的实现。

[88]直接根据遗嘱获得自由的，以遗嘱人为其保护人，而遗嘱人现在已归冥府，故名。

[89]Codicillus，原指遗嘱人的书翰而言。遗嘱人为了避免重新订立遗嘱；或因事实上不可能完成遗嘱所必备的形式，乃用私函嘱咐继承人或受遗赠人在他死后完成某种事项。由此可见，Codicillus一开始就与信托遗给有密切联系。遗命书启得在不留遗嘱而死亡的情形下成立，亦得作为遗嘱的附件。在前一种情形，遗命书启只能以信托遗给为其内容，在后一种情形，它组成遗嘱的一部分，其性质和内容视其是否经遗嘱证实而定。

[90]Trebatius Testa，罗马共和国末期和帝国初期法学家，西塞罗的朋友。

[91]Anstitius Labeo，罗马帝国初期在法学上两派之一的普洛库尔派的最初创始人。他与萨宾派的最初创始人卡必多在思想上完全相反。卡必多坚持传统学说，拥护新建立的帝制，拉别奥主张革新法律，倾向共和政体。