两制议法
宋朝有一条司法审议制度：“国家遇到疑难案件，审判机关无法裁决时，可以交给‘两制’杂议。”
于是，宋神宗下旨：将阿云案交“两制”杂议。
什么是“两制”呢？
一是翰林学士院，又称翰林院，专门为皇帝起草将相大臣任免书、赦令、国书和宫廷文书，相对机密，所以称为“内制”。成员有翰林学士承旨、翰林学士、直学士、殿学士等。翰林学士在北宋前期没有品级，却是除宰相外最荣耀的职位，一般由全国最有学问、最有威信的文人担任。每当翰林学士上任，朝廷就会宴请天下名流祝贺，仪式隆重而热烈。这个职位连皇帝都羡慕，称它是“神仙之职”。宋太宗曾开玩笑说：“我如果当不上皇帝，能当上翰林学士也就知足了。”
二是中书舍人院，负责为皇帝起草一般臣僚的任免以及例行文告，与“内制”相比机密程度稍低，所以称为“外制”。设知制诰数名，一般由威望高、有才华的朝廷官员兼任，并轮流值班；后来配备了专职的中书舍人，正四品。
无论“内制”还是“外制”，都是从科举考场走出来的饱学之士，对于经义、法理有着深刻理解，让他们展开讨论，一定是一幅春秋时期“百家争鸣”的景象，也一定会把案件中的疑难辩论清楚吧。
接下来，让我们进入辩论现场，认识一下出场的辩手。
这是两个重量级辩手，名声显赫，咖位相当。
一个是司马光，字君实，号迂叟，今山西夏县人，天禧三年（1019年）生，乃天纵之才，19岁进士及第。宋神宗继位后，经参知政事欧阳修推荐，任命他为翰林学士。他是一代大儒，强项是文史，著有《温国文正司马公集》和《资治通鉴》。他的诗名气不大，但雅俗共赏，其中一首叫《客中初夏》：
四月清和雨乍晴，南山当户转分明。
更无柳絮因风起，唯有葵花向日倾。
一个是王安石，字介甫，号半山，今江西抚州市临川区人，比司马光小两岁，22岁进士及第。宋神宗即位后，任命他为翰林学士兼侍讲。他和司马光一样，才高一世、名重文坛。他是思想家，他的学说被称为“荆公新学”，统治宋代思想界长达半个世纪，代表作是《三经新义》和《字说》。他还是文学家，强项是诗文，位列“唐宋八大家”。他有两首诗流传甚广，一首是《梅花》：
墙角数枝梅，凌寒独自开。
遥知不是雪，为有暗香来。
一首叫《泊船瓜洲》：
京口瓜洲一水间，钟山只隔数重山。
春风又绿江南岸，明月何时照我还？
皇帝安排这两位精神泰斗、文化昆仑、旷古名臣展开讨论，可见对阿云案和许遵名声的重视程度。
需要注意的是，二人不仅位高权重、才高八斗，而且都有深厚的法律素养和丰富的判案经验。司马光担任过三个州、军的判官，还担任过州通判和州首席法官——知州；王安石担任过签判、通判，县首席法官——知县，府首席法官——知府，还担任过江东刑狱提典。法律高手过招，一定是火花四溅。
司马光与王安石出场后，调阅了阿云案的卷宗、许遵的抗议书、三个司法机构的复审意见，尽管二人都承认阿云并非“恶逆”，不适用十恶不赦罪，但基于对法条与法意的不同理解，双方的争论焦点，最后聚焦在三个问题上：一是谋杀已伤能不能自首，涉及对“案问欲举”的理解；二是阿云算不算“故杀”，即对“所因之罪”的理解；三是“谋”与“杀”能否分开，涉及对刑名的理解。
接下来，二人各自凭借超凡的智慧和卓越的口才，引爆了一场流韵千载的辩论。
司马光一贯沉稳，可却抢先发言，还很激动：
“在本案中，阿云成亲后嫌弃丈夫，亲自拿着腰刀，来到田野里，趁丈夫在睡觉，砍了近十刀，砍断了一根手指，最初并没有坦白自首，直到官司执录准备拷问她，为形势所迫，她方才招供认罪。情理如此，有什么可怜悯的？”
言外之意，人家韦大长得丑有罪吗？你阿云有什么权力用刀砍人家？她最初并没有自首，后来被办案的人抓住，怕挨打才被迫认罪，算是自首吗？敢动手砍人的女人，能是善良之辈吗？有必要给予怜悯吗？
对于这一点，王安石几句话就堵回去了：
“县尉一吓唬，阿云就招认了。根据宋真宗年间的法律解释，到县尉这一步，只能算是刑事侦查阶段的‘讯问’，还没有进入‘审讯’的司法程序。既然未进入司法程序，阿云招供就算案问欲举。这虽然不合情理，却合乎法条。对吧？”
司马光脸一红，话锋一转：
“即使承认阿云的自首情节，她也不适用‘减罪二等’的法律。我认为，议论法律之人，应当首先探究立法的本意，然后才可进行断案。我仔细研究了律法规定，上面说‘对他人生命造成损伤的案犯，不在自首之列’。”
王安石编书不如司马光，但嘴上功夫却不亚于任何人。针对“致人损伤不允许自首”，他玩起了法律推理：
“《宋刑统》‘犯罪已发未发自首’条加有注文‘因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法’。您认真看，把人杀伤了，是可以免所因之罪，按照故杀伤罪处理的，因为法条上写得明明白白。《唐律疏议》上解释‘假有因盗故杀伤人，而自首者，盗罪得免，故杀伤罪仍科’。这就是自首免所因之罪，按故杀伤罪处理呀。”
对此，司马光给予了针锋相对的批驳：
“司法解释说‘因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法’，意思是犯人原本没有杀伤别人的意图，但结果却导致杀伤行为的发生，例如盗窃、劫囚、贩卖人口等，都是这类情况。只是担心司法机关一并不允许自首，所以特别申明‘因犯杀伤而自首者，得免所因之罪’。然而，杀伤犯罪程度分为两等：处心积虑，通过狡诈的手段，趁人不备杀伤人命的，叫‘谋杀’；直来直去，不顾忌后果公然杀伤人命的，则叫‘故杀。’谋杀罪重，故杀罪轻。以上案犯（指因盗窃、劫囚、贩卖人口而杀伤人的）因犯他罪导致杀伤人命，他罪可以豁免，但杀伤行为会面临法律惩罚，其行为若按‘谋杀’量刑则太重，若按‘斗杀’处理则太轻，故而折中考虑，按故杀量刑。假如案犯仅犯杀伤罪，并无他罪，唯有尚未造成生命损伤后果的允许自首，如果已经造成生命损伤的，是不允许自首的。
“许遵所引用的苏州洪祚判例，出自《唐律疏议》，上面说‘假有因盗故杀伤人而自首者，盗罪得免，故杀伤罪仍科。’《唐律疏议》既然指明是故杀伤人的情况，那么因为偷盗预谋杀伤人的，自然依照预谋犯罪的法律处理。”
显然，司马光这样解释是有良苦用心的，目的就是排除阿云适用故杀伤法判刑的可能性。因为根据案情，阿云是谋杀，绝非故杀，王安石和许遵想以谋杀定其罪，又以故杀量其刑，岂不自相矛盾？(https://www.daowen.com)
王安石当然明白对方的用意，于是顺着对方的思路反驳说：
“《宋刑统》列举的杀伤罪名很多，有的因为预谋，有的因为斗殴，有的因为劫囚窃囚，有的因为贩卖人口，有的因为抗拒囚禁，有的因为强奸，有的因为巫术诅咒，这些杀伤行为都有各自的因，只有故杀伤没有因，因此《宋刑统》规定‘因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法’。它的意思是，法律关于自首的规定，所因之罪既然已经允许免除，而法律不允许杀伤行为自首，在没有刑名所从的情况下，只有故杀伤是没有原因的杀伤，所以让依照故杀伤法来处理。在今天看来，因为犯过失杀伤而自首，由于所因之罪已经免除，只有杀伤罪没有免除，过失杀伤并非故杀伤，不可也遵循故杀伤法，因此《宋刑统》规定过失犯罪的，遵从原来的过失犯罪法。至于斗杀造成的伤害，由于所因之罪一般较轻，杀伤之罪一般较重，所以自首按照斗杀法的规定处理，这就是《宋刑统》的本意。唯有过失犯罪和斗杀犯罪应当按本法处理，其他的杀伤，在允许免除所因之罪后，都依照故杀伤法来处理，根据法律允许自首的罪都宽恕，根据法律不允许自首的罪都不免除。杀伤罪名原本轻的，自然依照本罪处理；杀伤罪名原本重的，便按照自首来宽恕。”
也就是说，在诸多杀伤犯罪中，唯有故杀伤没有因，故杀伤情节又最简单，在量刑举重包轻的原则下，以故杀伤法制裁杀伤最为适宜。因此，仍从故杀伤法是一条量刑条款，不是定罪条款，免除所因之罪后法律并不认为没犯所因之罪，从故杀伤法并非认定犯有故杀伤罪。所以，阿云谋杀后自首，仍旧属于谋杀罪，但可以按照故杀伤法判刑。
读者们如能静心研判，不难辨别出二人辩词的优劣。但凡抢劫大案，劫匪往往在事先就将杀人作为抢劫成功的必要手段，这种案例比比皆是。司马光认为所有盗杀都有本无杀伤之意、势不得已的特征，这是站不住脚的。
按照王安石的说法，阿云的谋杀罪，在“免所因之罪”后，就可以按照故杀伤法这一轻罪处理了。对此，司马光生气了：
“凡是议罪定刑，应当使得轻重有序，现在如果使谋杀造成生命损伤的人得以自首，从故杀伤法处理，那么假设有甲乙二人，甲因为斗殴造成别人鼻中出血，然后自首，仍须获罪六十杖；乙有仇敌，想致仇敌于死地，等到夜间将仇敌推进河里或深井，假设仇敌没死，身上又不见血，如果来自首，才承担被打七十杖的罪。二人所犯的罪差别巨大，而被判的罪行却相当。如果这样，不是姑息养奸又是什么？！”[1]
司马光生气了，王安石反而很镇定。议完“免所因之罪，从故杀伤法”之后，王安石还要辩清楚：谋杀是不是有“因”之罪。他说：
“如今刑部将‘因犯杀伤者’，解释为别‘因’的犯罪造成的杀伤。我认为，法律只说‘因犯’，没有说过‘别因’，那么谋杀为什么不能是杀伤所‘因’的犯罪？另外，刑部认为谋杀是专门为了杀人的，所以没有‘所因之罪’。我认为，法律上说‘诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩’，先有谋杀判三年徒刑的犯罪，然后才有已伤绞刑、已杀斩刑的刑名，怎么能说这是无所因之罪？因为盗窃而伤人处以斩刑，尚且可以因为自首免除所因之罪；谋杀伤人者须处以绞刑，绞刑比斩刑处罚要轻，难道所因之罪就不可以免吗？”
针对王安石谋杀与盗杀同属于有“因”之罪的观点，司马光反驳说：
“宋朝法律的确提到盗杀自首，可免所因之罪。但‘盗杀’是两种并立的罪行，指盗罪和杀伤罪。‘谋杀’则不是两种罪行。如果将‘谋杀’也分解成‘谋’——杀人的意图和‘杀’——杀人的行为，在逻辑上是荒谬的。如果一个人躺在自己家里，心里想着杀人，但没有行动，那么需要‘自首’什么罪呢？由此可知，‘谋’不能成为‘杀’之‘因’，因为‘谋’不可能脱离‘杀’的行为而独立成为一种‘罪’，‘谋’字只有通过‘杀’字才有意义。谋杀，谋杀，只谋不杀，何以称‘谋杀’？如果把‘劫’‘斗’和‘谋’都作为所因之罪，归类于‘故杀伤法’，那么斗伤自首反而罪加一等了。”
他停顿了一下，用一个类比做了小结：
“现在许遵将‘谋’和‘杀’区分开来。谋杀、故杀都是杀人，如果把‘谋’与‘杀’看作两回事，那么‘故’与‘杀’也可以看作两码事嘛！”
这一类比太有杀伤力了，因为在宋代七种杀伤罪刑名里，只有“故杀”是无“因”之杀，傻瓜都不会把“故杀”当成两宗罪。无疑，这是一个情急之下的文字游戏。
那么，“谋”与“杀”究竟能不能分开呢？王安石一字一句地说：
“请您认真看、仔细看：预谋杀人者，由轻到重，列出了‘只谋未杀’‘已伤’‘已杀’三等刑名，分别处以三年徒刑、绞刑、斩刑三等刑罚，怎能说谋杀不能拆分？举个例子，假使甲某持刀闯入仇家，没来得及行凶就被制服，便是‘只谋未杀’之罪。如今法寺、刑部以法律允许自首的‘谋杀’，与法律不允许自首的‘已伤’合为一罪，就是误解法律的本意。”
如果读者具备法律常识，定会得出与王安石同样的结论，因为“谋”与“杀”是可以拆解，从而构成两宗罪的。《宋刑统•贼盗律》中有一条“议”：“谋杀人者，谓二人以上，若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法，徒三年。已伤者，绞。已杀者，斩。” 这是说，谋杀是指二人以上的行为，一个人不能与自己“谋”，但只要有确凿的证据证明一个人有杀人意图，仍旧以谋杀罪论处。如果说这一规定还不明显，那么《宋刑统•名例律》中“杂条”的规定就更清楚了：“假有人持刀杖入他家，勘有仇嫌，来欲相杀，虽止一人，亦同谋法；故云虽一人，同二人之法。议：但勘有欲谋杀踪由，纵无刀杖亦是。”意思是，无需有“杀”的动作，甚至不需要有凶器，只要有试图谋杀的“踪由”，谋杀罪名也能成立。这里的“谋”，在现代法典里叫“犯罪预备”，它与“杀”——“犯罪既遂”，完全可以看做两宗罪。
接下来，王安石把论点放在了“谋杀已伤”是否允许自首上。他说：
“《嘉祐编敕》上说：‘谋杀人伤与不伤，罪不至死者，并奏取敕裁。’可见‘谋杀已伤’并非杀无赦，也有罪不至死的情况。这罪不至死者，就是‘自首’之人。我还注意到，许遵在抗议书上引用了《宋刑统·名例律》中的‘律疏问答’，说明‘谋罪免’已有成例。既然‘谋杀亲舅’的‘谋杀’罪尚可允许自首，为什么阿云‘谋杀凡人’的‘谋杀’罪就不允许自首呢？”
为此，司马光反驳说：
“《编敕》上的确有‘谋杀人伤与不伤，罪不至死者，并奏取敕裁’的法律解释，许遵也引用了这个解释，认为谋杀已伤而罪不至死者，就是自首之人。我认为，尊长谋杀卑幼之类，都是已伤而罪不至死者，不必自首。对此，《宋刑统》规定‘尊长谋杀卑幼者，各依故杀罪减二等，已伤者减一等’。尊长谋杀卑幼减刑，律文言之凿凿，免死顺理成章，何需‘敕裁’？需要敕裁的，一定是像阿云这样‘谋杀凡人’，法律没有明确规定减刑的人。许遵引用《宋刑统·名例律》‘律疏问答’中的话，一处是‘谋杀凡人，而说是其舅’，一处是‘谋杀之罪结束，明显是谋杀的，允许自首’。我的观点是，无论是凡人还是亲舅，审问结果证明只是在预谋阶段，而且尚未造成伤害，才可以自首免罪。如果已经出现伤害，怎么会允许自首呢？”
王安石接过话头，一板一眼地说：
“您的意思是，因为谋杀而造成了伤亡的结果，情理上更重，如果对此适用自首的规定，那么可能就此打开了奸邪之门。我认为，司法部门议罪，只能遵守法律，不能因为顾虑是否养奸而法外重判。至于情理的轻重，就需要上报皇帝，请皇帝敕裁。如果司法部门动不动抛开法律去论罪，那么就将造成司法混乱，人们就手足无措了。”
对于王安石的步步紧逼，司马光实在忍无可忍，再也不想废话，只能义正辞严地总结：
“允许阿云以铜买死罪，已是圣上宽恩。许遵替她说话，试图让天下今后以此案为例，统统给予减二等的判决遣发，臣担心既不足劝善，也无法惩恶，开投机之路，长贼杀之源，奸邪得志，良民受弊，这不是引导人们当好人啊。”
这是一场没有输赢的辩论，两人的对话相当精彩，跟话剧和小说似的。我在此声明，笔者在其中没有任何的添油加醋，他们的每一句话都有史可查，如果读者不信，可以去本书的附录二、三，读一下原文。
听完这场辩论，一般人都会被绕晕。在这里，笔者以“后见之明”，替两个辩手总结梳理一下。双方的主要分歧出在两个方面。
第一，二人引用的法律“根据”不同。王安石引用的是《宋刑统》中的“自首”条，是“谋杀”中的自首，就是把“谋杀”与“已伤”分开。因为“谋杀”允许自首，而“已伤”不能自首。司马光引用的是《宋刑统》中的“已伤”条，就是罪犯造成受害人“已伤”的，不适用自首。综上所述，造成双方争执不休的根本原因，还是宋朝法律有漏洞。法律虽然规定“谋杀已伤”怎么判，却在谋杀自首和已伤自首的规定上存在矛盾。
第二，二人的法律理念不同。王安石倾向于“疑罪从轻”的司法原则，所以选择了《宋刑统》中允许自首的“谋杀”条；司马光倾向于“除恶务尽”的司法原则，所以紧紧抓住《宋刑统》中不允许自首的“已伤”条不放。
从逻辑学上来说，要想说服对方，必须首先了解对方的思维方式，也就是对方的逻辑起点。需要把自己根深蒂固的思维方式暂时放一放，顺着对方的思维轨迹先走走看，这样才容易找到合适的对话起点。问题是，司马光和王安石都有固执己见的毛病，他们的逻辑起点不同，又不愿从对方的角度去思考，结果就只能像两条平行的直线一样，永远无法相交。
一场辩论下来，谁也没有说服谁。二人只好将自己的辩词加以整理和完善，形成了报告书，然后上呈宋神宗，请皇帝圣裁。在上呈的报告里，王安石支持许遵的判决，司马光则支持三个司法机构的裁定。
那是一个初夏的上午，天闷热得有些反常，空气中能攥出水来。两个人的报告摆在面前，宋神宗一边擦汗，一边叹气：“唉，本来，是想让‘两制’帮朕解决问题，结果争了半天，也没能达成一致，还是不能证明许遵是对的。”
怎么办呢？
[1] 见本书附录三：《司马光关于阿云案的上疏》。原载黄以周《续资治通鉴长编拾补》卷3，上海古籍出版社2006年版。