【强行平仓】

第四十一条 【强行平仓】

【条文主旨】

本条是关于结算参与人、交易者出现保证金不足时，对其强行平仓及处置有价证券保证金的规定。

【立法背景】

一、立法沿革

1999年《期货交易管理暂行条例》（已失效）第四十一条规定，期货交易所会员的保证金不足时，该会员必须追加保证金。会员未在期货交易所统一规定的时间内追加保证金的，期货交易所应当将该会员的期货合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。期货经纪公司在客户保证金不足而客户又未能在期货经纪公司统一规定的时间内及时追加时，应当将该客户的期货合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。

2007年《期货交易管理条例》第三十八条规定，期货交易所会员的保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。会员未在期货交易所规定的时间内追加保证金或者自行平仓的，期货交易所应当将该会员的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。此后《期货交易管理条例》历次修订均保留本条规定。(https://www.daowen.com)

二、立法过程中的讨论

一是是否需要将保证金标准加以区分，如本条所述“期货结算机构业务规则规定标准的”和“结算参与人与交易者约定标准的”。有观点认为，只要保证金不符合上述两种标准的任意一种的，均属于保证金不足；但从未来市场发展的角度考虑，不宜将保证金不足的标准区分得过于严格。也有观点认为，期货交易中实际上存在“期货结算机构业务规则规定标准的”和“结算参与人与交易者约定标准的”，为了减少穿仓风险，结算参与人与交易者通常约定高于期货结算结构规定标准的保证金标准。因此，这两种保证金标准法律性质也存在本质不同，法律应当对约定保证金进行明确。立法机关从我国期货市场实际出发，特别是为组合保证金、多样化保证金等保证金制度改革预留空间，以提高市场资金使用效率，同时，为了满足交易者的保证金个性化需求，提升结算参与人的综合服务水平和风险管理能力，最终没有采用保证金不足的表述，而采用保证金不符合规定或者约定标准的表述。

二是是否对强行平仓的损失和费用的分配进行明确规定。一种观点认为，强行平仓发生的费用和损失分配问题属于民事责任承担问题，需要在法律法规层面作出规定，期货交易场所无权自行作出规定。期货立法中明确强行平仓发生的费用和损失分配，有助于减少纠纷。另一种观点认为，强行平仓意味着结算参与人或交易者的保证金不足，结算参与人或交易者必然存在某种程度的过错。相关费用和损失按照民法典过错责任的有关规定处理即可。此次立法采取了第二种观点，没有在法律中明确规定强行平仓有关费用和损失的承担。

三是在保证金不足时处置作为保证金的有价证券，是否有必要规定具体的处置方式。一种观点认为，期货交易中作为保证金的有价证券流动性较好，规定可直接变卖有利于迅速处置担保物。另一种观点认为，有价证券作为保证金本质上是有价证券的权利质押，民法典对质押财产的处理方式规定了拍卖、变卖和协议折价三种方式，规定直接变卖有排除其他处置方式的问题。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十五条的规定，当事人可以约定债务人不履行债务或发生约定情形时，担保物权人可以直接拍卖、变卖担保物。但如果无法自行拍卖、变卖的，担保物权人只能请求法院拍卖、变卖担保物，而不能直接进行私力救济。这主要是为了确保拍卖、变卖程序合法进行，防止自行处置损害社会秩序。^[14]民法典及其司法解释已经对担保物的处置作出了详细的规定。从节约立法资源的角度来看，期货法也不适宜再对担保物的处置作出规定。此外，从《中央国债登记结算有限责任公司担保品违约处置业务指引（试行）》^[15]等其他金融规范来看，在债券质押式回购等业务中，作为担保品的有价证券的处置方式也是规定为拍卖、变卖、协议折价三种。因此，在立法过程中曾出现的“对有价证券等直接变卖处置”的规定，在正式法律中被删除。^[16]

【条文解读】

强行平仓，是指在期货交易中，当出现规定或约定的特殊事由时，由期货交易场所强行对结算参与人，或由结算参与人强行对交易者的部分或全部持仓进行反向的对冲平仓操作。本条规定的强行平仓的适用前提，是结算参与人、交易者的保证金不足，且未按照通知在规定或约定时间内予以补足。此种情况下，结算参与人、交易者已经构成结算违约。期货结算机构作为中央对手方，承担为期货交易提供集中履约担保的责任，其通知期货交易场所对违约的结算参与人采取强行平仓措施，可以通过减少违约结算参与人敞口头寸的方式，第一时间释放被合约占用保证金，直至保证金能够覆盖所有未平仓合约。只有在违约结算参与人的全部持仓均被处置后仍无法完成结算的情况下，中央对手方才需要动用保证金之外的结算担保金、风险准备金，甚至是自有资金等财务资源。结算机构代为履约后，其作为中央对手方，控制风险的能力将削弱。因此，本条规定结算参与人的保证金不符合标准时，该结算参与人必须追加保证金或者自行平仓。同样地，在交易者的保证金不符合与结算参与人的约定标准时，交易者必须要追加保证金或者自行平仓。

《金融市场基础设施原则》（PFMI）原则13“参与者违约规则与程序”要求，金融基础设施（FMI）应当具备违约规则和程序，确保参与者违约时FMI能够继续履行义务；违约程序中应当包括以审慎和有序的方式，管理和轧平违约参与者的头寸及变卖可用的担保品。^[17]强行平仓是场内市场处置违约者头寸最为便捷、快速的方式，在市场行情波动较大的情况下，也能起到防止风险扩大的作用。

关于保证金不足时采取的强行平仓措施的法律性质，主要有三种观点：一是强行平仓是一种权利。理由是在结算参与人或交易者保证金不足且不追加保证金的情形下，会出现期货结算机构或结算参与人用自有资金代其完成结算的情形，实际上是结算参与人或交易者将本应自己承担的风险转移给期货结算机构或结算参与人。这是对期货结算机构或结算参与人权利的损害，因此强行平仓实际上是期货结算机构或结算参与人为保障自身资金安全的一种权利。二是强行平仓是一种义务。理由是期货市场是一个高风险和高杠杆的市场，结算参与人或交易者保证金不足且不按时追加可能导致穿仓，影响期货市场的结算安全甚至诱发金融系统性风险。因此，强行平仓是一种义务，在出现规定情形时，期货结算机构或结算参与人必须采取强行平仓的手段。三是权利义务分情形转换。理由是期货市场存在期货结算机构规定的保证金标准，同时结算参与人和交易者还会约定保证金标准，且约定标准一般比规定标准高。在保证金低于规定标准时，由于规定保证金标准是期货结算机构经过测算得出的覆盖交易风险、保障结算安全的最低标准，是风险管理的底线，此时从稳定金融秩序和维护社会公共利益出发，强行平仓是一种义务。当保证金低于约定标准而高于规定标准时，强行平仓是一种权利，而不是必须采取的措施，此时由结算参与人决定是否采取措施，从而保证市场交易的灵活性。相较而言，第三种观点更为符合期货交易的实践，有利于在意思自治和维护社会公共利益之间保持平衡。司法实践中，也基本上按照这种理念分配有关强行平仓的法律责任。

【关联规范】

《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条至第四十一条。