【跨境期货营销】

第一百二十二条 【跨境期货 营销】

【条文主旨】

本条是关于境外期货经营机构跨境期货营销活动的监管规定。

【立法背景】

2018年以来，在国务院金融委员会的统筹协调下，人民银行、银保监会等部门先后宣布并推动实施了50余条具体开放措施^[17]，我国金融业对外开放步伐明显加快。但同时需要考虑我国的金融市场秩序的稳定和金融安全，更加注重风险防控，加强宏观审慎管理，完善风险防控体系，结合中国的国情，并参考国际上的最佳实践，完善监管标准、会计准则等制度和安排，使监管能力和开放水平相适应。

出于金融安全和国内金融业保护的需要，我国金融监管机构对于境外金融机构未经许可在境内营销推广境外金融产品或者服务一直持审慎和保守的态度，国务院于1998年发布并实施了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（已失效）^[18]，禁止未经批准在中国境内从事金融业务活动。

在WTO的规则体系下，特别是服务贸易总协定的框架下（General Agreement on Trade in Services，GATS），跨境金融服务分为四种形式：分别是跨境交付、境外消费、商业存在和自然人移动。境外期货公司进行跨境营销显然对应的是商业存在和自然人移动两种形式。但基于金融服务行业的敏感性，各国在双边和多边条约中的金融服务开放承诺并未列明。我国外商投资法框架下的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》^[19]，在金融领域也并未列明与行政审批、资质条件、国家安全等相关措施。

境外期货公司的跨境市场营销、推介及招揽活动，已经涉及期货公司的经纪业务。因此，从事跨境市场营销、推介及招揽活动可能被视为非法从事金融业务活动，而受到较为严格的法律管制。基于我国期货市场开放的需求以及对于期货跨境交易的谨慎监管态度，本条规定为境外期货公司开展跨国营销活动提供了合法性的制度框架。

【条文解读】

本条规定了境外期货经营机构跨境营销活动采取行为监管模式而非主体监管模式。本条第一款规定，境外期货经营机构跨境营销活动应当经过中国证监会的批准，即直接跨境营销。所谓营销，是指市场营销、推介及招揽活动。所谓跨境是指在境内直接或者间接设立分支机构进行营销的方式，这两种方式对应的是跨国金融服务中的商业存在和自然人移动。

考虑到期货营销活动也会被视为期货主营业务的一部分，如果基于期货和衍生品法第一百二十条的规定，境外期货公司的期货经纪业务通过转委托的方式，通过注册方式已经受到中国证监会监管，在理论上存在其跨境营销业务被主营业务所吸收而获得批准豁免的可能性。另外，期货营销活动内容有的可能仅涉及一般性宣传，有的则可能涉及期货产品的详细介绍，如何根据内容差异给予批准豁免的范围，也需要证监会在本法的基础上制定更具可操作性的细则规定。

本条第二款强调，境内机构为境外机构在境内从事期货市场营销、推介及招揽活动，也需要得到国务院期货监督管理机构的批准，即间接跨境营销。依据《期货公司监督管理办法》第十五条规定，期货公司“从事金融期货经纪、境外期货经纪、期货投资咨询的，应当取得相应业务资格。从事资产管理业务的，应当依法登记备案”。对于境内期货经营机构而言，市场营销活动并不在批准或备案之列，属于监管豁免范围。但本条第二款表明，如果境内期货经营机构涉及为境外期货经营机构进行跨境营销，则无法进入监管豁免范围。

本条第三款规定，任何单位或者个人不得为境外期货经营机构进行跨境营销，这里的单位或个人并不包含境内期货经营机构。这意味着我国对于期货经营机构的跨境经销行为采用行为监管模式，如果跨境经销行为不被中国证监会批准，则与之相关的所有行为都将被视为非法从事金融业务活动而被禁止。

如果出现违反本条规定之行为，按照本法第一百四十八条的规定，将受到证监会的行政处罚。

【关联规范】

《中华人民共和国期货和衍生品法》第一百二十条、第一百四十八条；《期货公司监督管理办法》第十五条。