国王是最高法官

国王是最高法官

法律家：

这是毫无疑问的，因为，要不是这样的话，根据法律做出的判断也就没有一致性了。我也承认，国王是在他的统治区域内、在所有的民事与教会案件中、可对所有人做出裁断的最高法官。其依据不仅是现时的国会法案，而且根据普通法，他也向来如此。为对上述两类案件进行裁决，所以，全体法官（the Benches）都是根据国王的委任状而获得其职位的，主教们的司法审判权也是这样获得的。御前大臣（the Lord Chancellor）也是由国王加盖英格兰国玺而获得其权力的。而且，我们还可以立刻补充说，不管是负责审判事务的，还是负责执行的，不管是国家的，还是教会的，在和平时期还是在战时，任何负责公共事务的行政司法官和专员（magistrate and commissioner），除非依据国王的权威，否则不能得到上述权力。

哲学家：

确实，但如果读到下面的议会法案，你也许会有别的想法，这些法案说，根据本法案，国王得拥有做这个或做那个的权力和权威，比如，Elizabeth c.Ⅰ法案说，“陛下、陛下的后人和继位者，本王国的国王或女王，根据加盖英格兰国玺而获得效力之本法案，拥有指派某某之完全的权力和权威云云。”这难道不是国会授予女王以此种权威吗？

法律家：

非也。因为，该制定法中的本条款无非是如爱德华·柯克爵士所说，乃是对普通法的一种肯认（affirmance）。因为，女王是英格兰教会之首脑，可以任命专员来裁决教会事务，她跟教皇一样拥有这种自由，而教皇则宣称，他的权力来自上帝的律法。

哲学家：

迄今为止，我们大谈法律，却没有考虑法律的性质和本质问题；现在，我们需要对世俗性法律给出一个定义，否则，我们进一步的讨论就难免含糊与谬误，那就只是浪费时间。相反，只有我们对用词达成一致，我们后面的讨论才会较为有益。

法律家：

我不记得在哪一部制定法中有法律的定义。

哲学家：

我想是这样的。因为制定法是由权威制定的，而不是从照料人民的安全之外的别的什么原则中抽绎出来的。制定法不是哲学，跟普通法及别的容易引起争议的技艺不一样，而是命令或禁令（commands and prohibitions），它们之所以得到遵守，乃是因为，在这里，由于［英格兰人］被降服而向征服者表示同意遵守之，在别的国家，也对主权权力表示同意遵守之，不管该权力属于谁；因而，所有地方的实在法（the positive laws）都是制定法。因此，制定法的制定者是不需要法律的定义的，尽管在教授关于法律的认识的时候非常需要对法律下定义。

法律家：

在布拉克顿的著作中有一个很精确的定义，爱德华·柯克爵士曾引用过：法律乃是正义的制裁条款，要求做诚实的事情，而禁止做相反的事情（Lex est sanctio justa，jubens honesta，et prohibens contraria）。

哲学家：

意思是说，法律是正义的制定法，要求做那些诚实的事情，禁止做相反的事情[1]。由此可以推论，在任何情况下，一定是诚实和不诚实把该命令变成了法律；然而，你知道，诚如圣保罗所言，仅借助于法律，我们不可能知道什么是罪（sin）。因此，这个定义根本不能成为我们进一步讨论法律的基础。此外，你知道，有关诚实和不诚实的规则涉及荣誉；而法律所处理的仅仅是正义和不正义。不过，在这一定义中，我最不能接受的是，它假设，由一个国家的主权权力所制定的制定法可能是不正义的。在由人所制定的制定法中，确实可能有不公正（iniquity，或译司法错误、法律瑕疵），但不会有不正义。

法律家：

这种说法有点玄妙。我希望您更清晰地予以阐述。在不正义与不公正间有何区别？

哲学家：

我请您先告诉我，司法法院（court of justice）与衡平法院（court of equity）有何区别？[2]

法律家：

司法法院乃是拥有以本王国之实在法终裁的诉讼之司法管辖权的法院。衡平法院则是这样的法院，对那些依据衡平法、也即根据理性的律法来裁决的案件拥有司法管辖权。

哲学家：

据此你可以看到，不正义与不公平之间的区别在于：不正义乃是对制定法的违反；不公平则是对理性的律法的违反。不过，你说普通法的时候，所指的不是指普通法本身，而是指普通法中的审理方式，也即由十二个人、十二位自由地产保有人（freeholders）进行审理[3]。尽管这十二个人并不是衡平法院，也不是司法法院，因为他们并不决定什么是正义的或不正义的，而仅决定被告是否做了违法行为，而他们的判断无非只是对证人的判断的一种确认而已；因为，严格说来，除了证人之外，任何人都无法对事实做出判断。

法律家：

那么，你给法律怎样下定义呢？

哲学家：

因此，法律就是拥有主权权力的人向他或他们的臣民所发布的命令，公开地、明白地宣告每个人可以做什么，必须克制不做什么。

法律家：

鉴于在所有的法庭上，一切法官都是根据衡平（equity[4]）——也即理性的律法——进行判断，因而，在我看来，一套自成体系的衡平法院乃是多余的，而是给人民额外增加一层负担，因为普通法和衡平乃是同一套法律。

哲学家：

假如法官不犯错的话，确实会是如此；但由于法官可能出错，而国王则不受除了衡平的律法之外的任何法律的拘束，因此，唯有他可以对那些由于法官的无知或腐败而可能遭受损害的人给予救济。

法律家：

根据你给法律下的定义，加盖英格兰国玺并经国王所宣布者（proclamation）即为法律；因为，法律就是主权者公开地发布给其臣民的命令。

哲学家：

为什么不呢？假如他觉得这是其臣民的利益所必需者的话。从柯克爵士的书中你也可以了解到，英格兰国王们经常在他们所批准之议会请愿书（the petitions）中附加如下之例外条款：如有必要，则保留我们的王权（regality）。我想，这一点应当始终得到理解——尽管它们并没有明白表达出来；而普通法法律家显然是理解了这一点，他们承认，国王可以收回他因受骗而给予之授权（grant）。

法律家：

不过，你将公开地、明白地向人民宣布作为法律的本质，我看不出有这种必要性。假如没有臣民的同意不可能通过任何议会法案，臣民怎么可能不会注意到每一部国会法案呢？

哲学家：

假如你说，如果他们不知道就不能通过任何法案，那么，他们确实必然会注意到这些法案；但除了议会两院的议员之外，旁人是不可能知道这些法案的。因而，人民中之其余部分就会有了托辞。要避免这种情况，各郡的骑士[5]就应当在回到各地后，由人民出资，将议会法案多加印制；每个人都可以向他们索取，自己直接或通过亲朋知道他们有哪些责任。因为，否则的话，他们就不可能遵守；没有人有义务做一件不可能的事情，这是爱德华·柯克爵士所说的普通法中的一项法律准则。我知道，大多数制定法都公开印制了，但看起来，并不是每个人都有义务购买制定法印本，也没有自己到西敏寺或伦敦塔去查找，更没有理解这些制定法中的大多数条文。

法律家：

我承认，这是他们自己的错；但是，除了孩童、疯子和白痴之外，任何人都不能以不了解理性的律法、也即不了解普通法而作为托辞[6]。但你强求人们留意到制定法，则几乎是不可能的。在任何地方都有足够数量的刑事制定法印本不就够了吗？

哲学家：

如果他们能够找到这些刑事制定法就够了。不过，为什么制定法的印本不能像圣经那样广为流传，你能给出什么样的理由？

法律家：

我想，每个识字的人都拥有一本制定法汇编，是很好的，因为，显然，不了解这些法律，人们的生命和财富就可能处于危险之中，危险还可能很大。我觉得，你的法律定义中有一个巨大错误，也就是，每部法律都要么是禁止要么是命令某种事情。道德律（the moral law）确实一向是一种命令或禁令，至少隐含这些。但《利未记》的律法[7]说，偷一只羊的人该偿还四倍[8]，在这些规定里，又命令或禁止了什么呢？

哲学家：

像这样的句子本身不是概括性的，而是裁决；尽管如此，在这些句子中，也隐含着对法官的一条戒律（commandment），督促他们做出四倍返还的判决。

法律家：

很正确。

哲学家：(https://www.daowen.com)

那么请界定一下，正义是什么，什么样的行为和什么样的人可以被称为正义的。

法律家：

正义就是给予每个人以属于自己那种持久的意愿[9]；也就是说，给予每个人以他应有的权利，这样，就能排除任何他人对同一物的权利。一件正义的行为乃是不违背法律的行为。一个正义的人就是拥有正义地生活之持久意愿的人；假如你提出再多要求，那我怀疑，活着的人中恐怕不会有谁被包括在这一定义中。

哲学家：

因此，既然根据你的定义，一件正义的行为就是不违背法律的行为，那么很显然，在没有法律之前，就可能没有不正义；因而，法律就其性质而言，乃是先于正义和不正义的。而你也不能否认，在有法律之前，进而在有正义（我所说的是人的正义）之前，肯定有法律之制定者；而法律制定者乃是先于你所说的，区分为我的、你的、他的（meum，tuum，alienum），属于自己的财物或土地之所有权的。

法律家：

必须承认这一点。因为，如果没有制定法，所有人都对所有东西拥有权利；我们也曾经有过这样的经验，我们的法律因为内战而陷入沉寂的时候，没有一个人，对任何东西，敢有把握地说，它们是属于他的。

哲学家：

因此，你该明白，除非从国王或者拥有主权权力的一群人而非从其他人那里获得权利（title），否则，任何个人都无法对任何土地或财物主张某种所有权；因为，正是由于有了该主权者，每个人才不会进入和占有他自己所喜欢者；因而，不给主权者以为维系其主权权力所必需者，也就是在摧毁人们所声称的所有权。接下来我要问你的是，你怎么区分法律与正当（law and right）[10]，即lex与jus[11]。

法律家：

爱德华·柯克爵士在多处谈到，法律与正当是一回事，因而，普通法（lex communis）和普遍的正当（jus communis）是一个东西；我没有看到他在什么地方把两者区分对待。

哲学家：

下面我将区分它们，并让你来判断，让每位普通法法律学者了解我的划分是否必要。法律迫使我做或禁止我做某些事；因而，它对我施加了一项责任（obligation）。而我说的权利，则是法律留给我做法律不禁止我做的事情、及不做法律不命令我必须做的事情的自由。[12]爱德华·柯克爵士没有看出承担义务与享有自由（being bound and being free）之间的差别吗？

法律家：

我不知道他是怎样说的，但他确实没有提到这一点。一个人没有他自己的自由也行，但对于法律，却不能这样。

哲学家：

但国内的叛乱团体或国外的敌人抢走你的财物或霸占你拥有某种权利的土地，对你的权利又有什么好处？而除了依靠国王的力量和权威，你能得到保护或救济吗？因此，什么理由竟能使一个致力于保护他的所有权的人却不承认可以保护他或救济他的力量或不为其作贡献？让我们看看你们法律家的著作对此及主权者的权利之诸问题都说了些什么。普通法最可信的著述者布拉克顿曾经说过（fol.55）：Ipse Dominus Rex habet omnia jura in manu sua，sicut Dei vicarius；habet etiam ea quœ sunt pacis；habet etiam coercionem，ut delinquentes puniat；item habet in potestate sua leges.Nihil enim prodest jura condere，nisi sit qui jura tueatur。也即：我们的国王控制所有权利；是上帝的代理人（vicar）；他需对国家的和平承担全部责任；他拥有惩罚违法者的权能；全部法律都取决于他的权力；制定法律本身不是目的，除非有某些人遵守它们。假如布拉克顿所说的法律是理性，就像你我所认为的那样，那么，还有哪些世俗的权力不属国王所有？既然当年布拉克顿允许教皇拥有的属灵的权力，今天全部属于国王，那么，除了有悖于上帝的律法的罪之外，还有那些事情是国王不能做的？同样是布拉克顿又曾这样说过（lib.ⅱ.c.8，fol.5）：LSi autem a Rege petatur，cum breve non currat contra ipsum，locus erit supplicationi quod factum suum corrigat et emendet；quod quidem si non fecerit，satis suffcit ei ad pœnam，quod Dominum expectet ultorem：nemo quidem de factis suis prœsumat disputare，multo fortius contra factum suum venire。意思就是说：假如向国王要求某些东西，如果令状并不禁止它，他就可以呈交他的请愿，请求国王修改和修正他自己的事实；对此，假如国王不愿为之，那就是对他的一个充分的惩罚，而对此，他只能希望上帝对国王给予惩罚：没有人可以僭称可对国王之作为提出异议，更不要说抵制他。由此你可以看出，这种关于主权者之权利的学说才是古老的普通法，然而长期国会却竟然拒绝接受：英格兰国王唯一的笼头，只应当是对上帝的敬畏。布拉克顿又说（lib.ⅱ.c.24，fol.55）：国王的权利不可能被出让：Ea vero quae jurisdictionis sunt et pacis，et ea quae suntjustitiae et paci annexa，ad nullum pertinent nisi ad coronam et dignitatem Regiam，nec a corona separari poterunt，nec a privata persona possideri。也就是说：那些属于司法与和平的东西，和那些随附于正义与和平的东西，不属于任何人，仅属于国王的王冠和王位，与王冠不可分离，不可由私人占有。在成书于爱德华二世时代的一本法律著作《弗莱塔》[13]中，你也可以看到，自由权（liberties）[14]，尽管是由国王授予的，但假如它们有可能妨碍正义或颠覆王权，就不应使用，也不允许使用；因而在该书（lib.ⅰ.c.20，§54）关于王权的文章中，第54篇探究巡回法官（the justices itinerant）的文章是这样说的：你应当调查，臣民拥有妨碍国王筹措为镇压或防范叛乱而必需之资金的自由，还有什么比这更严重地妨碍共同的正义或更猛烈地颠覆王权呢？因为，这些叛乱既会摧毁和平，也会颠覆主权者之权力。而且，若国王以下列措辞授予一个特许状“Dedita etc....coram etc....pro me et hœredibus meis”，根据爱德华·柯克爵士在其《利特尔顿评注》中所说的普通法，此时，这位授予者（he grantor）就授出了他的赠与物（warrant his gift）；我想，这是有道理的，尤其是假如这个赠与物乃是在考虑到对方会支付代价时才授予之时。假设某外国对本王国提出权利主张（claim）（先不管这项权利主张是否公正），那时，你该怎样让国王向英格兰每位根据这样的特许状而从他那里持有土地的自由地产保有人做出保证？假如国王不能征收税款，他们就会丧失自己的地产，国王的地产也会丧失；而假如国王的地产丧失了，他如何能够偿还履行这一保证的花费？我知道，国王的特许状并不仅仅是这样的财产转让证书（grant），它们也并不是法律；但是，它们是一类特殊的法律，不是对国王的全体臣民说的，而是只对他的官员们说的；它隐含地禁止这些官员裁决或执行与该转让证书之规定相反者。有很多人有能力判断什么是正确的理性，什么不是；如果这些人中的随便一个知道，在本王国中，无一人不比自己高超或与自己平起平坐，那就很难说服他接受本王国的法律的拘束；也不能说服他相信，不服从任何人、而只服从上帝的人能够对他制定法律，且他不能像制定它的那人那样轻易地将其废除。很多民众持有的主要论点，其实是源于一种莫名其妙的恐惧，这种恐惧则是由那些试图利用他们的力量实现自己的目的的人灌输到他们的心灵中的。他们说，假如国王能够利用法律随心所欲地做自己喜欢的事情，那么，就没有东西能够约束他，他只是畏惧来世的惩罚，那样的话，国王就不会畏惧什么惩罚，他不仅可以拿走我们的土地、财物和自由权，如果他高兴，也会拿走我们的生命。他们说得很对，但他们没有理由认为国王会这样，除非这样做有利于国王的利益；而那样做不可能有利于他的利益，因为他热爱自己的权力；如果他的臣民都被消灭或削弱，那他的权力会怎样呢？须知，他正是依靠臣民的数量和实力而享有权力的，他的每位臣民都是他的财富。最后一点，他们有时候说，国王不仅要使他的法律得到遵守，他自己也必须遵守之。我认为，国王使他的法律得到遵守，就等于他自己遵守了这些法律。因为，我从来没有听说，国王可以被提起刑事诉讼、被提起民事起诉或被一纸令状传唤的法律，会被视为优良的法律，直到长期国会，才对善良的查理国王做了相反的行径，也因此，长期国会中不少人被处死，其余的人则为当今国王所宽恕。

法律家：

由国王与议会宽恕。

哲学家：

你应当说是由议会中的国王（the King in Parliament）[15]，而不是由国王与议会。但你不能否认，宽恕伤害者的，只能是那些受到伤害的人。叛国罪等破坏和平与主权者之权利的种种犯罪活动对国王构成了伤害；因而，不管是谁，要想这样的犯罪活动得到宽恕，就应当知道，他应当只向国王请求宽恕；至于诸如谋杀、重罪等等针对一般臣民的伤害，不管多么微不足道，我想，有充分的理由要求，在给予这种宽恕之前，都应当对遭到伤害的当事人给予赔偿。一个人如果已经死掉，是不可能再恢复生命的原状的，那么，他的亲朋、继承人或其他可以提起诉讼的当事人除了要求以其他方式给予大体合理的补偿之外，还能要求什么呢？他也许只会对以命抵命感到满足，但这是报复，［这种权利］只属于上帝，并由上帝给予国王，而不属于任何其他人；因而，如果存在着大体合理的补偿，那么，我认为，国王可以宽恕他，而可以无罪。我相信，假如宽恕他是罪恶的，那么，不管是国王还是议会或者任何世俗的权力都不能这样做。

法律家：

从你自己的推论可以看出，《大赦法案》[16]如果没有议会是无法通过的，因为，遭到伤害的不仅有国王，也有大多数贵族院议员和相当一部分平民。除非经过他们的同意，否则，这种伤害是不能获得宽恕的；这种同意是绝对必需的，应当获得议会的同意，获得贵族院和平民院的一致同意。

哲学家：

这我赞成；但我请你告诉我，在一般性的宽恕与《大赦法案》之间有什么区别？

法律家：

“大赦法案”这个“词”在我们以前的法律著作中从来没有出现过，但我相信，在你们哲学家的著作中曾经有过。

哲学家：

在很早以前的雅典，为了结束内战，曾经一致同意过一个法案，它规定，从那时起，任何人不应因此前的所作所为受到追究，无一人例外；该法案被其制定者称为“大赦法案”；不是说所有的伤害都会被忘记（因为否则的话，我们也就不可能知道那个故事），而是说，不再根据那些行为对任何人进行审判。在罗马，也曾经模仿过这个法案，曾在朱利乌斯·恺撒遇刺后颁布过这样的法案，但没有发生效力。你可以很容易根据这样的法案推测，［根据《大赦法案》］针对过去的违法行为的全部指控都被绝对地放弃和埋葬；但我们没有充分的理由认为，个人彼此间所造成的伤害应被宽恕，除非在法案中有明确表达，否则就是对这些法案的违背。

法律家：

那么，看起来，大赦法案在这里无非就是一般的宽恕，而没有什么特别的性质。

哲学家：

既然你承认，在所有的争议中，司法审判权最初都属于国王，而既然没有人有能力自己执行这类事务的职责，那么，要对如此众多而又多样的争议做出裁决，应当采取什么样的秩序（order）呢？