论法院

论法院

法律家：

存在着各式各样的争议，其中一些涉及人们对土地和财物的权利。有些财物是有形的，比如土地、货币、牲畜、玉米等等，这些是可以摸得到看得见的；有些则是无形的，比如特权、自由权、封号、职位（privileges，liberties，dignities，offices）等等美好的东西，纯粹是法律所创制的，摸不到也看不见。这两类东西都涉及我的、你的（meum and tuum）。而这些所涉及的违法行为，则可以通过各种办法予以惩罚；对其中一些违法行为，惩罚形式是向国王缴纳罚金或被罚没财物；这类诉讼被成为国王之诉[1]，因为是国王起诉当事人；另一种诉讼则是私人诉讼（private plea），它们被称为民事诉讼（appeal）。尽管在民事诉讼的裁决中，国王也应当得到其罚没物，但这却不能被称为国王之诉；只有当国王为此而提出的诉讼才是国王之诉。还有一些争议涉及教会之治理，为了宗教和道德生活。针对国王的违法行为和违反教会法律的违法行为，都是“犯罪”（crimes）[2]；而一个臣民对另一个臣民的违法行为，假如并不针对王权，国王就并不介入这些诉讼，而是让受到伤害的臣民得到赔偿。

哲学家：

任何类型的违法行为都是犯罪（crime），对它们的惩罚是由王国的法律规定的。但你必须明白，损害赔偿（damages）是对受到伤害的当事人的赔偿，与刑罚（penalty）的性质是不同的，仅仅是因为根据理性的律法当事人所应得到之返还或赔偿，也因此，损害赔偿与其说是惩罚，不如说是偿还债务。

法律家：

按照这样的“犯罪”定义，你似乎抹杀了犯罪与罪（sin）[3]之间的区别。

哲学家：

所有的犯罪其实都是罪，但并不是所有的罪都是犯罪。罪可以是一个人的想法，或隐秘的意图，对此，无人能够判断，也没有证人，任何人也都不可能注意到；而犯罪则是以违反法律的行为体现出来的罪，由于这种行为，他可以被指控，被法官审判，由证人予以确认或澄清。而且，本身并非罪而完全无关紧要的事，也可以由实证法变成罪：比如，如果有一项制定法规定，任何人不得在其帽子上系丝绸，则在该法生效之后系以丝绸，那就是罪，而在这之前则不是。更有甚者，有的时候，一件行为本身是好的，而制定法可以使之成为罪：比如可以制定一部制定法，禁止向身体强壮的乞丐施舍，则在该法颁布后，这样的施舍就是罪，而在此前则不是。因为，在此之前，它是慈善，其目标不是一个穷人的身体状况或别的品质，而仅仅是其贫穷本身。再举一个例子，一个人如果在玛丽女王时代说教皇在英格兰没有权威，他将会被烧死；但在伊丽莎白女王时代说同样的话，却可能受到表彰。由此你可以明白，很多事情都可以成为犯罪或不成为犯罪，不管其性质本身是否如此；是否属于犯罪，取决于不同的法律，这些法律则是根据不同的意见或利益制定的，法律正是借由这些意见或利益而获得权威的。有一些事情，不管是好是坏，只要民众经常听别人以憎恶的口吻说起，说其本身就是可憎的犯罪，这种说法也就会在民众中流传，就仿佛有很多看法，尽管其本身是虔诚的、合法的，但在此之前，根据教皇的利益，却被宣告为异端罪（heresy）。还有，有些争议是发生于海上的，有些则发生于陆地。因此，需要很多法院来对如此种类繁多的争议进行裁决。那么，这些法院的管辖权是怎样分配的呢？

法律家：

在英格兰，有数量异常繁多的法院。首先，在世俗事务上有国王之诸法院，既有普通法的，也有衡平法的；包括大法官法庭[4]，王座法庭[5]，王家民事诉讼法庭[6]；涉及国王的财政收入，则有财税法庭[7]；有一些根据特权设立的臣民之法院，比如，伦敦及其他获得特权的地方的法院。还有另外一些臣民的法院，比如领主法院（the Court of Landlords），包括男爵法院（Court of Barons）和郡法院（the Courts of Sheriffs）。教会法院今天也是国王的法院，尽管在此之前，它们是教皇的法院。在国王的法院中，有一些是根据其官职而拥有管辖权的，有一些是根据特别委任；有些法院拥有听审和裁决的权力，有些则只有调查之权，并将其案卷移送别的法院。

据此，每个法院可以受理的诉讼的分配情况，通常做如下安排：所有的国王之诉，所有针对和平的违法行为，都属王座法庭或宗教事务高级法庭（commissioners）管辖。布拉克顿曾经说过：Sciendum est，quod si actiones sunt criminales，in Curia Domini Regis debent determinari；cum sit ibi paena corporalis infligenda，et hoc coram ipso rege，si tangat personam suam，sicut crimen laesae majestatis，vel coram justitiariis ad hoc specialiter assignatis。意思是说：假如诉讼是刑事的，就应当在我们的国王之法院裁决，因为，它们有权实施肉体刑罚（corporal punishment）；假如犯罪活动针对的是国王本人，比如叛逆罪，就应当由国王本人来裁决；假如针对的是私人，则应当由指派的司法官来裁决，即由此前委任的人员来裁决。据此似乎可以看到，以前，国王确实曾经亲自听审和裁决针对他本人的叛逆罪诉讼，但长期以来一直到现在，都已不复如此；因为现在，这是英格兰贵族审判法庭庭长（the Lord Steward of England）的职责，而在针对贵族的审判中，则由一个特别针对该案的委员会来受理诉讼。在涉及我的财产、你的财产的诉讼中，国王可以提起诉讼，或者是在王座法庭，或者是在王家民事诉讼法庭；比如费茨赫伯特在其《令状选编》[8]中收入的复归土地令状（the writ of escheat）就显示了这一点。

哲学家：

国王也许不应亲自出庭审理针对他自己的叛逆罪诉讼，那样，他就让自己成为自己诉讼的法官；相反，不可避免地，这类案件应当由他自己所委任的法官来审理，这也就等于他自己充当自己的法官。

法律家：

我认为，听审和裁决任何人以任何形式破坏和平的案件，除了属于国王之外，也属于王座法庭，国王当然可以由他委任的专员来做同样的事情。在亨利三世和爱德华一世（布拉克顿著述的年代），国王一般会每七年派遣被称为巡回法官的专员（justices itinerant）到全国各地听审和裁决所有世俗诉讼，包括刑事的，也包括民事的；他们所到的地方长期以来也都派驻有巡回法官[9]，他们携有国王颁发的治安委任状（commissions of the peace）、刑事听审委任状（commission of oyer and terminer）和提审囚犯委任状（commissions of gaol-delivery）。

哲学家：

但为什么国王只在王座法庭或王家民事诉讼法庭提起诉讼，且只有他而别人却不能提起诉讼？

法律家：

没有与此相反的制定法，它似乎只是普通法的惯例。因为爱德华·柯克爵士（ivth Instit.）记录了王座法庭的司法管辖权，他说，它拥有：第一，对所有国王之诉的司法管辖权。第二，矫正别的大法官和普通法官（justices and judges）的一切形式的错误，既包括裁决的错误，也包括程序上的错误，只有财税法庭除外，他说，该法庭对于王座法庭是第四种形式的东西（proprium quarto modo）。第三，它有权矫正一切有可能破坏和平或压迫臣民或拉帮结派、争议、辩论等恶政（misgovernment）、而又在正常司法程序之外的轻罪（misdemeanours extrajudicial）。第四，它可以按照大法官法庭的令状受理一切暴力侵害之诉（trespasses done vi et armis）。第五，它有权受理根据债务、授权书、盖印契约（covenant）、许诺提起的诉讼及一切其他对人诉讼（personal actions）。但是，他说，在王座法庭的司法管辖权中，不包括不动产诉讼（real actions）；除非一件不动产诉讼中的一条令状根据王家民事诉讼法庭的裁决而失效，而该令状根据一个纠错令状（a writ of error）又被王座法庭所推翻，这时候，王座法庭可以根据该令状受理此案。

哲学家：

在现实中又是怎样的呢？

法律家：

王座法庭跟王家民事诉讼法庭一样，经常对不动产诉讼做出裁决。

哲学家：

假如是国王根据自己的权威书面任命王座法庭的首席大法官，那么，不就是国王来规定大法官该干什么吗？

法律家：

爱德华·柯克爵士记录了古代委任首席大法官的国王任命状，其中明确规定了他的职责所系，即：pro conservatione nostra et tranquillitatis regni nostri，et ad justitiam universis et singulis de regno nostro exhibendam，constituimus dilectum et fidelem nostrum P.B.Justitiarium Angliae，quamdiu nobis placuerit，Capitalem，etc.。意思是说，为了保护我们自己和我们的王国和平，为了对我们的全体臣民主持正义，我们很高兴地任命我们尊敬和可信赖的P.B.为英格兰的首席大法官云云。

哲学家：

在我看来，这些任命状很清楚地表明，本王国的所有世俗案件，除了属于财税法庭的诉讼之外，都应当由这位［王座法庭的］首席大法官裁决。因为，对于刑事案件和涉及和平的案件的管辖权，“为了保护我们自己和王国的安全”这些话，已经授权给他了，这一表述包括所有刑事诉讼；而“对全体国王的臣民主张正义”则囊括了全部民事诉讼。至于王家民事诉讼法庭，很显然，根据《大宪章》第十一条，它可以受理各种民事诉讼，除了财税法庭受理的诉讼之外。因而，涉及民事诉讼的一切起始令状（original writs）都应回呈至（returnable）上述法院。但是，现在是怎样任命［王座法庭的］首席大法官的呢？

法律家：

他们的任命状中有这样的话：Constituimus vos Justitiarium nostrum Capitalem ad placita coram nobis tenenda，durante beneplacito nostro。意思是说，我们任命你为我们的首席大法官，以根据我们的要求受理呈交我们的诉讼。这一令状尽管比较简短，却一点也没有削减首席大法官按照以前的令状所拥有之权力。而颁发给王家民事诉讼法庭的任命状是这样写的：我们很高兴地任命我们尊敬的、可信赖的某某为王家民事诉讼法庭的首席大法官，等等，并给予他以这一职位应当享有的正常的便利和薪酬（the ways and fees）。

哲学家：

从历史中可以发现，在英格兰，一直有御前大臣和英格兰的首席大法官，而王家民事诉讼法庭的首席大法官，则在《大宪章》之前无人提及。而当时在英格兰和所有国家，都存在民事诉讼（Common pleas），因为common pleas和civil pleas[10]在我看来是一回事。

法律家：

在《大宪章》这部制定法之前，诚如爱德华·柯克爵士所承认的（2 Inst.p.21），王座法庭一直可以受理民事诉讼，但该法庭可按照国王的意志而流动，而令状的执行回呈应送达在英格兰四处流动的该法院（the returns of writs were Coram nobis ubicunque fuerimus in Anglia）；这给陪审员带来了很大麻烦，当事人的开支也很大，并使正义被拖延；由于这些原因，建立了王家民事诉讼法庭，这样，民事诉讼就不再跟随国王，而在一个固定的地方被受理。

哲学家：

在这里，爱德华·柯克爵士提出了他的看法：王座法庭不能受理民事诉讼，而在前头他却说，他们在当时一直可以受理民事诉讼。但这算不上是可成立的证据（probable proof）证明，在《大宪章》之前英格兰有什么王家民事诉讼法庭。因为，假如当时已经有了王家民事诉讼法庭，那么，这部旨在方便陪审员、降低当事人的花销、并使正义迅速被恢复的制定法就没有什么意义；因为这样一家法庭不像文秘署和王座法庭那样跟随国王流动。此外，假如不是王座法庭——不管它在哪儿——受理民事诉讼，那么，该制定法就根本得不到方便。因为，假设国王到约克郡，那么住在伦敦的国王的臣民、陪审员和当事人到约克的麻烦，难道没有约克人到伦敦那样大？因此，我相信，王家民事诉讼法庭的建立，乃是《大宪章》第十一条的结果，我不相信别的说法；在此之前，它是不存在的[11]，尽管我认为，为了应付一个庞大的王国的繁多的讼案，确实需要有这样一个法庭。

法律家：

也许对王家民事诉讼法庭的需求并不如你想的那样大。因为，在那些年代，法令中的大多数都在形成中（in settling），而没有固定；当时还实施有关遗产继承的古老的萨克逊法律，根据这些法律，各类法庭依据国王的令状迅速地实现正义，其中，各个男爵法庭受理领主对其他自由地产领有人的诉讼；各郡法庭受理男爵们的诉讼；只有很少的诉讼由国王的法庭受理，也即当正义不可能在前述那些法庭实现的时候。而到今天，国王的法庭受理的案件要比其他法庭处理的案件多。

哲学家：

为什么国王的法庭现在受理的案件应比以前多？而我相信，当时本王国的人口跟现在一样多。

法律家：

爱德华·柯克爵士谈到过六点原因（4 Inst.p.76）：第一，和平；第二，富足；第三，宗教机构的解体和他们的土地分散到很多人手中；第四，告发人（informers）数量增多；第五，隐匿土地的发现者（concealers）的数量；第六，律师人数增加。

哲学家：

看得出来，爱德华·柯克爵士没有想过把责任归咎于他所在专业的人士身上，他把这种毛病的原因都归咎于它本来要矫正的毛病和错误上。因为，假如和平与富足是这种坏事的原因，那除了战争与赤贫之外，是没有办法根除的；由宗教人员的土地引发的纠纷不可能是由土地引起的，而是由于法律的不确定引起的。至于告发者，他们是制定法所认可的；要执行这些制定法，就需要这些人，因而他们的数量不可能太多；假如其数量过多，错误也在那法律本身。隐匿土地发现者确实是一群欺诈者（cozeners），而法律可以很轻易地矫正之。最后一点是律师增多，而他们的问题就在于拥有接受或拒绝诉讼的权力。就我本人而言，我相信，今天的人们比起以前的人来说，更娴熟地掌握了对制定法的措辞进行挑剔的技艺，因而，也就鼓励他们自己和其他人因为微不足道的原因而提起诉讼。普通法的裁决的多变和不一致，也经常会使人们对于那些理性地看根本没有依据的诉讼，却抱有胜诉的希望；还有对于自己的诉讼中何为衡平（equity）的无知，千人中没有一人研究过这种衡平。法律家们不是在自己的心中，而是在以前的法官们的先例中寻找裁决的依据；就好像古代的法官不是在自己的理性中，而是在罗马帝国的法律中寻找裁决依据一样。诉讼数量增多的另一个、也许是最大的原因则是，由于缺乏对土地转让的登记——而这在土地所处的城镇地区是很容易做到的；于是，如果不经过一番诉讼，土地买卖就不能顺利完成。最后一点，我相信，法律家的贪婪在古代没有现在这样厉害，那个时代充满了动乱，而自那之后，法律家则处于和平状态；在这种状态下，人们有余暇研究骗术，又能得到那些热衷于诉讼的人的雇佣。他们有能力仔细地研究和解释制定法、契据、自由保有地的让与协议、租约及其他契约、证据和证词中的每个词，于是，他们就有了摆弄他们的秘技的丰厚土壤。不过，还是回到王座法庭的司法管辖权上来吧，你说，它有权改正和修改其他一切法官的错误，既包括程序上的错误，也包括裁决的错误；王家民事诉讼法庭的法官如果没有其他法庭的纠错令状，就不能在他们的法庭上改正程序上的错误？

法律家：

不。有很多制定法规定他们可以这样做。

哲学家：

如果王座法庭发出一件纠错令状，不管是程序上有错，还是法律上有错，那么，谁该承担这笔费用？

法律家：

委托人（client）出这笔钱。

哲学家：

我觉得这没有道理；因为，委托人并没有出错，如果不是他的律师建议，他不可能开始诉讼，律师研究过法律，而委托人为得到法律意见付了钱。这难道不是他的律师的错？而当王家民事诉讼法庭的一位法官做出一个错误判决，王座法庭的法官有可能推翻这一判决吗？（尽管这并没有什么问题，因而你在布拉克顿和别的博学之士那里可以看到，他确实有这样的权力。）因为，他们也同样是普通法的专家，在大多数情况下，他们会被说服而给出同样的判决。举个例子，假如爱德华·柯克爵士在担任王家民事诉讼法庭首席大法官的最后一次庭审中做出了一个错误判决，而此时，他难道不会被调任王座法庭的首席大法官，那么，他会推翻他做出的那个判决吗？有这种可能，但可能性不是很大。因而我相信，应当由国王构建另外一种权力，来推翻王座法庭或王家民事诉讼法庭的错误裁决。

法律家：

我不这样认为，因为，亨利四世4年制定的一部制定法做出了相反的规定，4 Henry Ⅳ，cap.23，其中有这样的话：然而，在不动产诉讼及人身诉讼中，在国王的法庭做出判决后，当事人因此而蒙受巨大的痛苦，他可将对此重新予以答辩之请求、前述当事人的巨大困境、本王国之普通法遭受扭曲等情事，或申诉于国王本人，或申诉于国王的咨议会[12]，或申诉于议会，要求重新予以答辩。这一制定法规定并确定，在国王的法庭做出裁决之后，当事人及他们的继承人应当安静地待在那儿，等待该判决根据调查小陪审团的裁决是否虚假的令状[13]、或因程序与法律上的错误而被撤销，这就是现国王之祖先时代的法律所规定的。

哲学家：

这部制定法跟我说的一点都不冲突，相反，在我看来，它其实明文确认了我的上述观点。因为，该制定法的实质内容是，任何一方当事人对于王座法庭或王家民事诉讼法庭裁决的结果，在其因为错误或被证明存在腐败而被撤销之前，不应提起诉讼。这是在该制定法制定之前的普通法，而除非在该制定法之前确有一些法庭被授权核查和改正起诉人所提出的这些错误，否则，就不可能有该制定法。该制定法所欲救济之不便正是这一点，国王的法庭——在这里一般是指王座法庭和王家民事诉讼法庭——做出了判决，而与该判决所针对的那一方打官司的当事人却提起一个新诉讼，迫使他的对手来到国王本人面前。在这里，国王本人（the King himself）就必须被理解为国王亲自到场（the King in person）；因为，尽管在“本法院纠错令状”[14]中，国王本人被理解为王座法庭，而在一部成文法中，却不可如此理解。这一点都不奇怪，因为，在那个时代，国王经常与他的咨议会驾临法庭听审案件，比如詹姆斯国王就曾如此。有时，该当事人也会在国王缺席之枢密院提起诉讼，有时是在议会，而前一个判决此时依然有效。为补救此弊，上面的制定法规定，在前一个判决根据本院纠错令状或由于错误而被撤销之前，任何人不得重新提起诉讼；假如在前述两家法庭之外没有别的法院，以对它们的错误进行认定、审查和裁决，那就不可能推翻一个判决。因为，不管是根据法律还是理性，都不应认为任何法院是自己的错误的合格裁断者。因而，在该制定法之后，已经存在一些别的法院听审它们的错误，并推销它们作出的错误判决。这些法院是什么，我尚未研究过，但我肯定，它不可能是议会，也不可能是枢密院，也不可能是做出错误判决的法院自己。

法律家：

《博士和研究者》[15]对这部制定法的讨论（cap.18 et seq.）比你还要详尽。因为，那本书的作者说过，这部制定法拿走了针对错误的判决的一切救济之道。尽管如此，理性或国王的职责或任何实在法都不可能禁止对伤害之救济，更不要说对不正义的判决提供救济；相反，他展示了很多制定法，根据其规定，一个人的良心应当占先于普通法。

哲学家：

他根据什么样的理由宣称，该制定法阻止了对这种情况提供救济？

法律家：

他说，自那部制定法颁布后，国王的法庭做出的判决，就不再接受文秘署（the Chancery）、议会及别的机构之审查了。

哲学家：

这部法案中提过文秘署吗？国王的法庭做出的判决不可能由国王和他的咨议会、也不可能由议会来审查。但你看到了，在该制定法之前，它是由别的机构审查的，该制定法使其再次接受审查。你也知道，文秘署本来就是本王国在衡平法方面的最高司法机关，该制定法也没有禁止文秘署对一切其他法院的判决进行审查，至少根据该制定法，不能做这样的理解。那么，《博士与研究者》的这一章中有哪些情况可以使下面的看法看起来还算合理：在法律与良心，或者说在法律与衡平发生冲突的时候，该成文法会选择哪一个？

法律家：

假如在一起债务诉讼中，基于真正的债务，被告被传来法庭开始其诉讼，而原告没有办法通过强制或传票（subpoena）或别的手段来提起普通法上的追偿债务之诉（debt）；此时，被告仍然应当根据良心偿还原告。

哲学家：

在我看来，这里并不是法律优先于良心或衡平。因为，本案中的原告并不是因为法律或衡平的缺乏而在追偿债务之诉中失败，而是由于缺乏证据，而一个人除非能够证明他的权利，否则，法律或衡平都不能给予他这种权利。

法律家：

还有，假如依据判断调查性小陪审团之裁决是否虚假的令状，大陪审团对小陪审团做出的错误裁决予以确认，则除了当事人的良心之外，就不再存在进一步的救济了。

哲学家：

在这里，同样是证据的缺乏造成救济的缺乏。因为，只要当事人能够证明，小陪审团做出的裁决是虚假的，则只要小陪审团做出的裁决被大陪审团再次确认，从而满足了他的对手的损害赔偿而给他带来烦恼，国王就可以给他以他觉得最合适的救济。只要他能找到保证人（surety），国王也应当这样做。

法律家：

但自那以后已经有了一部制定法，即27 Eliz.c.8，根据该法，4 Hen.Ⅳ.23之制定法部分地失效。因为，根据该制定法，王座法庭做出的错误判决，将通过一纸纠错令状，在财政署内室法庭（the Exchequer-chamber）上，由王家民事诉讼法庭（the Common Bench）大法官和财税法庭法官（the Barons of the Exchequer）予以审查；根据该法案的序言，错误的判决只能由作为最高级法院的国会[16]予以废除。

哲学家：

但这里没有提到，王家民事诉讼法庭做出的判决应当拿到财政署内室法庭进行审查。那么，为什么大法官法庭不可以审查王家民事诉讼法庭的判决呢？

法律家：

不过你不会否认，根据英格兰古代的法律，王座法庭可以审查王家民事诉讼法庭做出的判决。

哲学家：

这是正确的。但为什么大法官法庭不能做同样的事情呢？尤其是在这种判决的错误乃是违反自然的公正而非违反法律条文之时？

法律家：

没有这样的必要。因为，同一个法庭可以同时审查制定法的条文和自然的公正。

哲学家：

由此你可以明白，各法院的司法管辖权不是那么容易分清的，只能由“议会中的国王”来界定。法律家自己做不到这一点，因为，你已经看到，除了在各人之间外，在各个法院之间也存在很多争论。尽管你说，4 Hen.Ⅳ.23中的法律规定已经被27 Eliz.c.8撤销，我觉得并非如此。我发现，实际上，在前一部制定法与后一部制定法的制定者中间、在后一部制定法的序言与前一部制定法的结论之间，存在意见分歧。后一部制定法的序言是，对于王座法庭做出的被视为错误的判决，只能由作为最高级法院的国会予以废除；而前一部制定法的结论却是，国王的祖先那个时代的法律是矛盾的。然而，这种分歧并不是这些法律内在的，而只是关于那种情况的古老习惯的看法而已，是由于不同时代的法律家的看法不同而引起的，而这种看法既不能规定什么也不能禁止什么；尽管如此，这些制定法本身，一个禁止将这类诉讼提交给议会，另一个则禁止不这样做。而假如在亨利四世的法案颁布之后，这样的诉讼就被提交到国会，那么，国会就可以听审和裁决它。因为该制定法并不禁止这样；任何法律也没有力量妨碍国会对于他自己乐意管辖的问题进行管辖，因为，它是国王的一个法院，贵族院和平民院是全体人民联合在一起的法院。

法律家：

尽管是这样的，但是，鉴于国王（爱德华·柯克爵士在4 Inst.p.71确认这一点）已将他的全部司法权委托（commit）给这个或那个法院，那么，假如有谁呈报国王要求做出裁决，在国王已将他的司法权委托给其他机构的情况下，这种呈报就应当无效。在第73页他又说：在这一法院中，本王国的国王坐在最高的法官席位上，而那个法院的法官则在他之下，坐在较低的位置上；但是，审判权只属于该法院的法官们，他们当着国王的面对所有的请求做出回应。

哲学家：

无论爱德华·柯克爵士多么渴望提高他本人和普通法的其他大法官们的权威，我都不能相信，他的意思竟然是，国王在王座法庭上只是一个旁观者，而不可以对请求做出回应，即使国王已经看到了这样做的理由。因为，爱德华·柯克爵士知道，国王当时是一切世俗诉讼的最高裁判者，现在则是一切世俗与教会诉讼的最高裁判者；对于试图否认这一点的人，法律规定了大量的重刑惩罚。而爱德华·柯克爵士（你也看到了）由于没有区分委托和转让（committing and transferring）间的差异，而在多处犯了错误。一个人如果转让了他的权力，他自己就丧失了这种权力；但如果他只是将它委托给另一个人以他的名义、并在他控制之下行使之，则他仍拥有这种权力。因而，假如一个人亲自向国王呈报，也即申诉于国王，请他对不管什么案件做出判断，国王即可以受理他的申诉；这种申诉应当是有效的。

法律家：

除了这两家法庭，即根据英格兰的普通法受理国王之诉的王座法庭与受理民事纠纷的王家民事诉讼法庭之外，还有一家司法法院对民事和刑事诉讼都拥有管辖权，它至少跟王家民事诉讼法庭一样古老，它就是海军事务大臣法庭（the Court of the Lord Admiral）。该法庭的诉讼程序系根据罗马帝国的法律，这里所裁决的是那些发生于公海上的诉讼：究竟是哪些诉讼，由若干制定法规定，并由很多先例予以确认。

哲学家：

至于这些制定法，它们向来就是法律，也是理性；因为它们是经由全王国的一致同意而制定的，而先例则不过是法官的判决而已，彼此可能矛盾；我的意思是说，生活在不同时代的人会对同样的案件给出不同的判决。因而，我想请你再谈谈你对国王之外别的人所做出的判决在法律上的效力的看法。不过，请先谈谈海事法院（Court of Admiralty）与普通法法院在诉讼程序上有何区别？

法律家：

一个区别是，海事法院由两位证人出庭，既不需要大陪审团起诉，也不需要小陪审团定罪；法官按照罗马帝国的法律做出判决，这些帝国的法律古代的时候在整个欧洲都具有效力，现在之所以仍是法律，则不是由于他们乃罗马帝国皇帝或外部强国的意志，而是根据英格兰国王的意志，在国王的领地内被赋予效力。其理由则似乎是，发生于公海上的诉讼经常发生于我们和别的国家的人民之间，因而，大多数此类诉讼应当由保持统一的罗马帝国的法律来管辖。

哲学家：

那么，如何在海洋、尤其是在大河的入海口精确地确定，哪里属于海洋，而哪里属于陆地？因为河流跟其河岸一样，也是在某个国家之内或者是其组成部分。

法律家：

这确实是个很困难的问题。有很多诉讼就与此有关，所涉及的问题是，案件在谁的管辖范围内。

哲学家：

假如海军事务大臣的任命状中没有明文规定，那么，除了国王本人之外，我看不出谁能确定这一点。

法律家：

不过，尽管在其委任状中写着授予其在不与有关海事法院的制定法之规定相反的某些案件中受理诉讼的权力，但普通法大法官可以向该法庭发出禁审令[17]，禁止其审理该诉讼，尽管制定法授予了其管辖权。

哲学家：

我认为这是不利于国王之权力的，这样的权力是任何臣民都不能夺走的。因为爱德华·柯克爵士的论点是，国王已经让出了他的全部司法权，这种论点是不值一驳的；因为，我前面已经说过，他不可能将他作为国王的基本权力转让出去，因为，通过“尽管”[18]他已宣布，他在授权时不应受到欺诈。

法律家：(https://www.daowen.com)

但你可以从爱德华·柯克爵士所说的先例中看到，相反的情况相当普遍地存在着［指国王转让出其司法权——译者注］。

哲学家：

我没有看到这有多普遍。谁能说，在一些案件中，法官不能做出另外的判决，这样的判决既未收录到判例集中，也是爱德华·柯克爵士没有说过的——因为不合乎他的看法？这是可能的，但你不会承认这种可能性很大。因为，我只坚持下面一点：任何关于一个判决的记录，除了对当事人，且在其能够通过法律推翻该判决之前——除此之外，它不是一条法律。至于没有陪审团而由两位证人进行的审理，我看不出它对公共福利有什么损害，因而，普通法的司法活动和海事法院的诉讼程序之间并不存在多大冲突。因为，在这两类法院中，事实的证据都只取决于证人；差别仅在于，根据罗马帝国的法律，由海事法院的法官对证人的证据做出判断，而在普通法法院中，是由陪审团来判断证人提交的证据。此外，如果说普通法法院偶然侵犯海事法院的司法管辖权，那后者为什么不可以向普通法法院发出一个禁审令，禁止其诉讼？请你告诉我，一个法院可以这样做而另一个法院不可以做的理由何在？

法律家：

除了长期的习惯之外，我不知道还有别的理由，因为我觉得，海事法院从来没有那样做过。英格兰最高级的普通法院是御前大臣法院（the Court of Chancery），在这里，御前大臣或别的执掌国玺之人是唯一的法官。这一法院非常古老，爱德华·柯克爵士也是这样说的，见4 Inst.p.78，在那里，他将该法院称为爱德加国王、爱特尔德雷国王、埃德蒙国王和忏悔者爱德华国王的御前大臣法院。他的职责是因国王将英格兰国玺交给他而获授的，而不需要委任状；不管是谁，只要保管英格兰的国玺，就拥有根据制定法5 Eliz.c.18御前大臣所享有过的同样的、完整的司法管辖权，而根据该制定法，这一做法是、并且永远是普通法。爱德华·柯克说，这个人之所以被称为御前大臣，名字来自于他所拥的最高级司法管辖权，cancellando，也就是说，［因其掌管国玺而］可以撤销国王颁发的委任状，只消在他上面画几下、就像一个格子即可。

哲学家：

非常正确。大家都知道，掌玺大臣是罗马帝国的一位高官，而本岛曾是该帝国的一部分，因而，本王国也设立了这一官职，要么是类似于罗马政府，要么是模仿罗马政府。而且，它是距十二独裁者（the twelve Caesars）时代之后很长时间才在罗马创建这一官职的。因为直到塞普梯米乌斯·塞维鲁（Septimius Severus）时代之后，皇帝们还一直勤勉地掌握着对裁判官（the Prætors）法庭应给予判决的一切诉讼和申诉的司法管辖权，而罗马的裁判官就相当于英格兰的普通法法官。不过，为挑选皇帝而引发的持续内战，使得皇帝们的这种勤勉日渐消减。我在一位很出色的罗马民法学者的书中读到，到了后来，申诉的数量大幅度增加，超出了皇帝能够处理的范围，他就指定一位官员作为他的助手，受理所有这些诉状；这位助手在一个方便的房间里了打一个隔断，在房间里，在隔断墙一人高的地方，他按照合适的尺寸装了几根栅栏，这样，在一位起诉人来向他呈交诉状的时候，如果这位助手有时不在，这个人就只要从这些栅栏中间把他的诉状扔进来即可，在拉丁文中，这些栅栏被称为cancelli；不是因为有这些栅栏，或者说必需要有这些栅栏，因为，只要把整个房间腾空，诉状也可以从上面扔过来。但是，它们是cancelli，于是，皇帝的这位助手，因其在这里办公，而被称为御前大臣（Cancellarius）。法院的围栏也完全可以被叫做cancelli，它不是指一个格子；因为，这纯粹是一个猜测，而没有历史或文法依据，而很有可能是被一些学生那样叫起来，他们在词典中为“格子”找不到一个合适的翻译，只能找到cancelli。这位御前大臣的官职最初只是为了应付诉讼事务，为了减轻皇帝的负担，但随着申诉日益增加，它们太多了，而皇帝还有更为紧迫的事情要决定；这就促使皇帝把裁决诉讼的事再次委托给御前大臣。爱德华·柯克爵士声称自己证明了，御前大臣的最高司法管辖权就是在加盖他的主子的印玺之后可以撤销他的主子的委任状；除非他受理涉及这些委任状或他的主子在委任状中所表达的意思的有效性的诉讼、或靠欺骗获得它们的诉讼、或滥用它们的诉讼，否则，他不能撤销之，所有这些不就是衡平法的诉讼吗？既然御前大臣仅仅是由国玺的交付而拥有他的官职，而对他的法庭所使用的程序没有任何指令或限制，因此，很显然，在他所听审的所有诉讼中，在听取证人证词并进行审查的时候，可以采用陪审团制度，也可不采用，只要他认为最适合于判决的准确、迅速和公正即可。因而，假如他觉得，由陪审团审理的习惯——这是英格兰普通法法院的习惯——更有利于全世界所有法官所追求或应当追求的自然的公正，则他就应当采用这种方法；假如他觉得别的诉讼程序更好，且又不被制定法所禁止，他也可以采用之。

法律家：

关于你的上述推理，我想是很充分的。但是，对于那些不算不讲道理的习惯，也应当保持一种可敬的尊重；因而，我觉得，爱德华·柯克爵士说的没有错：有一些案件，御前大臣法庭如果觉得应根据普通法的规则审理，他就应当向王座法庭移交案卷；御前大臣也需要留意不要越出制定法对它的限制。

哲学家：

限制他的司法管辖权的制定法是什么呢？我知道，根据制定法27 Eliz.c.8，御前大臣不能推翻王座法庭对追偿债务之诉、请求返还不动产之诉（detinue）等做出的裁决；在该制定法颁布之前，根据他的职责，他也不能推翻王座法庭在国王之诉中做出的裁决，因为，该法庭对这类诉讼拥有管辖权。他也不需要这样做，因为，假如法官本人觉得确有必要救济一位被恶意的证人、或一位在陪审团中占据支配地位的大人物的权势、或者陪审团的错误所构陷的人，即使是在重罪案件中，他也可以中止判决的执行，并报告国王，国王即可以依据衡平法救济该人。至于我们应当对习惯表示尊重这一点，我们后面将予以讨论。

法律家：

第一，在理查二世13年召开的一次议会上，平民院向国王请愿，不管是御前大臣法庭还是别的大臣，都不得制定违反普通法的指令（order），也不得未经正当的法律程序（due process of law）做出任何判决。

哲学家：

这并不是一个不讲道理的请愿，因为普通法不是别的，就是自然的公正；根据这一制定法，在该法之前，御前大臣法庭对普通法法院比该法通过之后更为粗暴；但看起来，在该制定法中，普通法并不是指笼统而言的本王国的世俗法律之外的别的什么东西；而该制定法一直没有像我留意到的制定法那样予以印刷。那么，我不知道，它是不是一部制定法？我希望你告诉我国会是如何答复这一请愿的。

法律家：

国王的答复是，此前一直流传的这一惯习[19]应保持不变，因而国王的王权被保留了下来。

哲学家：

这显然与爱德华·柯克爵士关于大法官法庭[20]的看法相反。

法律家：

在理查二世17年的另一次议会上，根据平民院的请愿，鉴于人民根据以不实之声明（suggestions）为依据的令状被强迫传唤到国王咨议会前或传至大法官法院，随着时间推移，御前大臣按照程序发现并证明此声明不实之后，将有权依据他的判断，对于前述被不当传唤的人所遭受的损害指令给予补偿。

哲学家：

这一制定法似乎是说，当一宗诉讼系根据不正当的声明而在大法官法院提起，御前大臣可以对该声明进行审查，如该声明不实，他可以补偿受害人的损害，因而，他也可以按照程序进一步对该诉讼做出裁决，不管它是不动产的或人身的，只要不是刑事的即可。

法律家：

在亨利四世2年的议会中，平民院向国王请愿（未印刷），大法官法院、财税法院或别的地方不得违反普通法的正常程序，向任何人发出令状或王玺[21]，使其在国王或他的咨议会或别的地方遭受一整天的痛苦。

哲学家：

国王对该请愿作了怎样的答复？

法律家：

这样的令状如无必要不得发出。

哲学家：

在这里你再一次看到了，国王既可以拒绝也可以接受议会的请愿，完全得看他自己在那时觉得是否需要，或者他觉得对王权是否构成伤害；在对前一个请愿意的答复中，他充分地证明了，他的立法权或王权的任何别的基本组成部分不能根据制定法被剥夺。现在你应当明白，衡平法（equity）就是理性的律法，而爱德华·柯克爵士（1 Inst.sec.ⅹⅹⅰ.）却将衡平法定义为一种包含在不成文的律法中的理性，只由正确的理性构成，它解释和修正成文法律；我倒想知道，在民事或王家民事诉讼法官之外，存在衡平法院——不管是由御前大臣审理还是由别的人审理——的目的究竟何在？还有，我肯定你必然会做出下面的论断：有必要存在一个比王家民事诉讼法庭高一级的衡平法院，以补救低级法院大法官做出的判决中的错误。而大法官法院的错误则是不能撤销的，但国会和国王为此而指定的特别专员除外。

法律家：

但爱德华·柯克爵士说，鉴于根据普通法，事实问题应当由12人组成的陪审团来审理，这类法院就不应当把事实问题提交到另一个法院（ad aliud examen）去；意思就是说，不应接受另一种类型的审查，也即，证人的书面证词（the deposition of witnesses）只能作为陪审团的证据，而不能成为别人的证据。

哲学家：

证人的书面证词难道就不能成为御前大臣的证据？因而，它就不是另一种类型的审查，就审查证据而言，陪审团也不比御前大臣更合适。除此之外，既然所有的法院都应当根据自然的公正裁决案件，而所有的法官在衡平法案件中都有可能受到欺骗，那么，在服从普通法法官之外再服从衡平法法官，对于任何人或对于国家，又有什么害处呢？鉴于有一份国会法案规定，为避免无理缠讼（vexation），在看到满足那遭到损害、并为其损害和花费而焦急的当事人的保证之前，不应发出传票，假如这样做无益于诉状中所包含的问题的话。

法律家：

另一部制定法，31 Hen.Ⅵ.c.2有一个限制性条款，爱德华·柯克爵士曾引用如下：“假如问题无法由本王国的法律所决定，则可在国王的法院之法律过程终止之后，根据本法案以其他形式来决定。”

哲学家：

这条法律只实施了7年，未被别的议会延续，而该法的立法动机是在约翰·凯德（John Cade）暴动[22]期间到处存在的大暴乱、勒索罪和压迫，及这个篡位的权力当局错误做出的控告和定罪。于是议会规定，7年之后，任何人不得违反加盖国玺的国王令状，或拒绝命令其到国王的咨议会或大法官法院的出庭宣告[23]对暴乱、勒索罪等做出答辩，否则，他会立刻被判为败诉。在这里，根本不涉及大法官法院或任何别的法院的司法管辖权，而只涉及授予大法官法院、国王的枢密院对这些犯罪活动做出决定的正常权力，而在这之前，这些犯罪活动只由王座法院或特别专员来审理。因为该法案显然是为惩罚那些根据上述凯德之权威而行动的那些人所犯下的各种犯罪活动的，对此，该法案加了上面提到的限制性条款，大法官法院和国王枢密院的程序不应适用在该法案颁布之前管辖此类案件的那些法院之诉讼程序，这些案件如果是刑事案件，本应根据王座法庭的规则审理；假如是非刑事案件而仅违反衡平法，则本来应当按照大法官法院的规则审理，有些案件则应当按照财税法院的诉讼程序审理。我不明白，爱德华·柯克爵士为什么要引用这部制定法？因为，它早就二百多年前就已经失效了；他又引用上面说的两个请愿，仿佛它们是制定法，而实际上，它们当时根本就没有得到国王批准；除非他的目的是缩小——他的整部《法律总论》都是致力于这一目标——国王的权威，或者企图在人民中间将自己的意见悄悄地变成本王国的法律；因为，他也试图在他的正文和边注中插入一些拉丁文句子，仿佛它们是理性的律法的原则；相反，他没有引用古代法律家的权威，也没有肯定理性本身，没有试图让人们相信，他们才是英格兰法律的真正基础。至于你称之为习惯法（custom）的东西之权威，我不承认，任何习惯法自身可以具有法律的权威。因为，假如习惯是不合理的，你以及所有法律家都肯定会承认，它就不是法律，而应予以废除；假如习惯法是合理的，就不是习惯法，而是衡平法使之成为法律。如果理性的律法本身就是永恒的，那么，又有什么必要靠习惯之久远而使理性成为法律呢？此外，你在任何制定法中也不能找到习惯法，只是法官在他们的裁决中经常会谈到“法律与习惯法”（lex et consuetudo），这里的consuetudines，也即习惯法或惯习（customs or usages），确实有此前时代之长期延续的意思，但这是指诉讼程序之惯例和习惯，而随后很快就会将其纳入到制定法中。在任何制定法中你也找不到“普通法”这个词，在英格兰的世俗法律中你找不到对它的准确解释；因为，某些法院所使用之程序的独特性，并不足以使之与众不同，成为与整个国家的法律不同的法律。

法律家：

如果所有的法院都如你所想是衡平法院，那么，这对于公共利益来说，难道就没有不便吗？

哲学家：

没有什么不便，除非你可以说，法官们不管其所受理的案件是多是少，都从国王那里拿到同样的报酬，于是，他们就无不趋向于将理应由他们受理的诉讼推卸给别的法院，以减轻自己的负担，从而导致正义之延迟及提起诉讼之当事人的损害。

法律家：

你的这种想法完全是错误的。因为恰恰相反，诸法院之间的管辖权之争是，谁都愿意把案件揽到自己法庭上。

哲学家：

我请你原谅，我没有察觉到这一点。

法律家：

还有，既然所有法官都应当按照衡平法做出其判决，那么，假如出现这样的情形：一部成文法有悖于理性的律法，也即衡平法，我不能想象，在这种情况下，怎样的判决才是正确的。

哲学家：

不可能有成文法违反理性的事；因为，没有什么事情比每个人都遵守他本人已同意之法律更合乎理性的了。而从事法律文本的文法分析（grammatical construction of the letter）之对象，不应总是法律，而应当是立法机构希望该法发挥何种效力的那种意图；我得承认，要从制定法中探究这一意图，是一件困难很多倍的事情，需要很强的理解能力，需要对制定一部新法的必要性与需要救济的不便之间的关联进行深入的思考、全面的考虑。因为，很少有什么东西能被极为清晰地写下来，以至于当写它的原因被人遗忘后，仍不会遭到无知的文法学家或吹毛求疵的逻辑学家之曲解，从而对诚实之人造成伤害、压迫甚至也许是毁灭。由于这一原因，法官理应得到他们所享有的荣誉和报酬。因为，法官要就本法院拥有管辖权的具体诉讼做出最终决定，而法律并不会对此给予详尽解释；这种决定本身是很难做出的，以至于法律的圣人们自己（这也正是爱德华·柯克爵士将此留给法律解决的原因）都没有就此达成一致意见；一个人，如果不是以法律为业或者不是渊博的律师，怎么可能留意到，他可以合法地在哪家法院提起他的诉讼，或者，对他的委托人提供什么样的法律意见？

法律家：

我承认，在所有的法院就各法院的管辖权达成一致之前，人们没有责任分清各法院的管辖权；不过，一位法官能够知道，可根据哪些规则做出裁决，这样就不会与成文法相矛盾，也不会冒犯立法者，即使我不去理解他。

哲学家：

我想他可以避免这两者，只要他小心，做出判决的时候，既不惩罚一位无辜之人，也不剥夺一个人从一个在大多数理性的、没有偏见的人们看来没有合理的理由而恶意地对他提起诉讼的人那里获得损害赔偿的权利。在我看来，做到这两者，并不是非常困难。尽管法官跟所有人一样，其判断可能有错，但在英格兰的法律中，总是有一些权力可能抚慰这些当事人，他们或者可诉至大法官法院，或者可通过他们自己所选择而由国王所任命之专员；每个人都需要接受他自己所挑选之法官的判决。

法律家：

在什么样的情况下，关于法律文本的正确解释会有悖于立法者的原意？

哲学家：

很多，爱德华·柯克爵士将其分为三类：欺诈，意外和违背诚信（breach of confidence）。其实还有更多：因为，几乎每一条一般性规则都存在规则的制定者所不能预见的很多合理例外；每一制定法中，尤其是较长的制定法中，都有很多词汇，就文法而言，有很多含糊歧义之处，而唯有充分地理解它们，才能正确地知道制定该制定法之目的；而即使立法者的意图非常明确，但制定法中也会有很多承转启合之处，其间的关系相当可疑，文法学家很可能对其吹毛求疵。所有这些都是法官应当面对的难题，他们应当能够解决这些难题，因为他们就是因此能力而被委任从事此职责的，人们也可以对他们抱以希望；尽管如此，别人也可以做同样的事情，否则，法官的位置就不可能总是有人来接替。大主教通常是最能干、最理性的人，根据他们的专业，他们理应研究衡平法，因为它是上帝的律法；因而，他们应当有能力出任主掌大法官法院的御前大臣（Chancellor）。他们是教导人们何为罪的人，也就是说，在涉及良知的案件中，他们是医生。因而，为什么主教充任御前大臣是不合适的、有害的，你能给我讲一些理由吗？在亨利三世以前，这种情形很常见，而自那之后，仅在詹姆斯时代一度为之。[24]

法律家：

不过，爱德华·柯克爵士说过，他从议会的卷宗中看到，一位不是以法律为业的人成为衡平法院御前大臣之后，整个王国都发出强烈的抱怨，人们也向国王请愿，要求挑选本王国中最明智也最能干的人充任大法官法院法官。

哲学家：

这个请愿是合理的，但它并没有说，谁是最能干的人，是普通法法官，还是主教。

法律家：

问题并不在于作为法官的能力，普通法法官和衡平法法官在其各自的领域内都是能干之人。如果需要一位衡平法法官在几乎每个案件中，除了考虑理性的律法之外也考虑制定法，那他就无法完美地履行自己的职责，除非他也事先研究过这些制定法。

哲学家：

我看不出他为什么得研究制定法。在审理诉讼中，是普通法法官告诉庭上的出庭律师（counsel）应适用哪些制定法，还是出庭律师告诉法官？

法律家：

是出庭律师告诉法官。

哲学家：

那为什么他们就不可以告诉御前大臣呢？除非你说，当一位主教在听人用英语阅读制定法的时候，不能像一位法律家那样准确地理解其意思。不，不是这样的，法律家和主教都有足够的能力：但如果不仅案件有一定难度，法官也需要克服其激情，则仅有足够的能力是不够的。我忘了告诉你制定法36 Edw.Ⅲ，c.9里面说，任何人，只要觉得他自己因违反任一上述条款或别的制定法中的条款而遭受冤屈，就可以自行或由他人代行入禀处理他的申诉的大法官法院，他将在那里通过借助于上述条款和制定法的效力而即刻获得救济，而不用到别处寻求救济。很显然，在我看来，根据这一制定法的用词可确定，大法官法院可以受理在普通法的诉讼中遭受冤屈之当事人的诉讼；因为该当事人可在该法院得到救济，而不用再到别处寻求救济。

法律家：

是的。但爱德华·柯克爵士（4 Inst.p.82）提出了这样的反驳意见，他说，“他将获得救济”这句话只不过是说，他将在那里即刻获得一纸基于这些制定法的救济令状[25]，然后再依据普通法得到救济。

哲学家：

这确实很像爱德华·柯克爵士的想法：只要当事人得到了令状，他就得到了救济，即使他把令状装在兜里而没有到别的地方主张他的冤情；或者是他以为，对普通法法庭来说，大法官法院不算别的地方。

法律家：

那么，有这样的法院……

哲学家：

我们先停在这里。因为，你说的话让我相信，不需再去用别的标准来区分正义与衡平法了；根据你说的话我可以得出结论，正义使法律得到完满，而衡平法则阐释法律，并可修正依据该法律做出的判决。我并没有偏离爱德华·柯克爵士给衡平法所下的定义（1 Inst.sec.ⅹⅹⅰ.），即衡平法是某种完美的理性，阐释和修正成文法；尽管我对其做出了一些略有不同的解释；因为，除了能够制定一部法律的人之外，没有人可以修改该法，因而，我没有说修改法律，而只是说修改存在错误的判决。现在我们更为具体地考察一下刑事犯罪，由此引起的诉讼通常称为国王之诉，由国王对其进行惩罚。最严重的刑事犯罪中的第一种，乃是重叛逆罪（high-treason），请告诉我，什么是重叛逆罪？