论极刑犯罪

论极刑犯罪

法律家：

宣告何为重叛逆罪的第一部制定法是爱德华三世25年的制定法，其中有这些条款：“即使在此之前关于何种情形属于叛逆、何种不属叛逆存在多种意见；应贵族院与平民院之请，国王已作如下宣示：也就是说，如一人图谋或策划谋害国王、女王或其长子和继位者；或如一人干犯国王之伴侣、或国王之未婚长女或国王之长子和继承人之妻；或一人在国王之领土上对国王发动战争，或效忠于王国内之国王的敌人，在本王国或他处给他们提供援助和便利。一个人凡有下列公开行为者，则可被其同侪判定犯有叛逆罪：伪造国王的国玺或王玺，或他的货币；将假币带入本王国冒充英格兰之货币，比如被称为Lushburgh的货币，或别种英格兰货币；明知货币是伪造的，却用于交易，用于支付，以欺骗国王和他的人民；杀死御前大臣、财政大臣或国王的任一法院的法官，巡回法庭法官或巡回法院的法官[1]，及任何其他被国王委任受理和裁决案件、且正在其职位上履行其职责的法官。对我们的国王和他的尊严所施行的上述行为，应被认定为叛逆罪；对于这样的叛逆罪，复归土地（escheats）将被没收为国王所有，除了他自己的，还有他持有的别人之土地和保有物。还有另一类叛逆罪，即，仆人杀死他的主人或妻子杀死她的丈夫；或一个人，不管是俗人或宗教人士，杀死他曾表示相信和服从之高级教士；对于这样的叛逆罪，复归土地应归其封地之领主所有。由于在此后还可能发生一个人不可能在当下设想或宣示的别的叛逆罪，因而国王同意，如有任何案件被认为属于叛逆罪，但又不在上述具体规定中，法官在接获此类案件后，应当等候而不应作出叛逆罪之判决，一直等候该案件呈报国王和议会，由他们宣示它究竟属于叛逆罪还是属于别的重罪。”

哲学家：

我想弄清楚什么是叛逆罪，光是列举事实不能让我满意。叛逆罪就其本身而言，就是一种犯罪，malum in se，因而，是普通法上的犯罪；而重叛逆罪也是普通法上所能看到的最严重的犯罪。因而，不仅制定法，还有无须制定法之理性都认定其为一种犯罪。这一点可由上述宣示之序言看出，所有人，即使有不同看法，但都因其名为叛逆罪而声讨它；尽管他们并不知道叛逆罪是什么意思，而被迫请求国王予以确定。我想要知道的是，一个人除了具有纯粹自然的理性之外并不具有别的给叛逆罪下定义的天赋，在没有制定法的情况下，如何给叛逆罪下定义？

法律家：

既然没有法律家做过这样的事，我也不会心血来潮贸然去做。

哲学家：

不知道，salus populi is suprema lex，意思是说，人民的安全就是最高的法律，而一个王国的人民的安全，也包括国王的安全和他用于保护他的人民不受外敌和叛乱臣民侵扰的力量的安全。由此我可以推论：（1）图谋（compass），也即密谋杀死在位之国王，是制定该制定法所要防范之重叛逆罪，因为这等于密谋发动一场内战，并给人民带来灾难。（2）预谋杀死国王的妻子或冒犯她的贞洁，以及冒犯国王之当然继承人（heir-apparent）或他的未婚长女的贞洁，因其有可能破坏国王之后嗣（issue）的确定性，从而有可能引发关于王位的纷争，因而以后会引发内战而给人民带来灾难，因此该制定法视之为重叛逆罪。（3）在本王国内对国王发动战争，在境内或境外援助国王之敌，因其可能使国王死亡或使其丧失继承权，根据普通法，该制定法列其为重叛逆罪。（4）伪造国王用于统治其人民的本国王之主要印玺，有可能导致政府之混乱，从而给人民带来灾难，因而被该制定法列为重叛逆罪。（5）假如士兵在战时密谋杀死其将军或别的军官，或一位军官带领其队伍可疑地逡巡不前，意图在保全自己并伺机夺取胜利果实，不管国王是否在场，这都有可能会导致国王和人民之灾难，因而属于该制定法上的重叛逆罪。（6）如有人监禁国王本人，使其没有能力保护他的人民，因而它被列为该制定法上的重叛逆罪。（7）如有人密谋对国王发动叛乱，借助于书面语言或故意到处散布，否认现国王是其合法的国王，则写作、鼓吹或谈论这些言论者，只要其当时仍在国王的法律之保护下，就犯了该制定法上的重叛逆罪，理由如上。也许根据该制定法还有别的情形，我目前无法予以详尽考察。不过，由该制定法所确定的杀害法官或别的官员，本来并不是重叛逆罪，但由该制定法确定为重叛逆罪。要区分普通法上的重叛逆罪与别的较轻的犯罪，我们就得考察，假如实施了这些重叛逆罪，是否会立刻摧毁全部法律；如系由臣民所为，则该背叛行为理应招来敌意；因此，根据理性的律法，这些人就是叛国者，也会被当作不光彩的、背信弃义的敌人；不过，最严重的其他犯罪，大部分都只是违犯了一条或几条最起码的法律。

法律家：

不管你说的是真是假，现在，根据玛丽女王元年和2年制定的制定法，法律的规定是无可置疑的：除了爱德华二世25年的法案中所具体提到的那几种违法行为外，任何别的行为不得被视为叛逆罪。

哲学家：

在严重犯罪行为中，最严重的是密谋杀死一个信任并爱他的人；因为人不会提防一个他认为施了恩惠的人，而一个公然的敌人则在其采取行动前会给他发出警告。正是由于这一原因，该制定法宣布，一位仆人杀死其主人或主妇、妻子杀死丈夫、或神职人员杀死高级教士，则是另一类叛逆罪。我也会认为，一位基于臣服和效忠而成为完全保有地产权人（tenant in fee）的人如杀死他的封地的领主，也应当属于比较轻微的叛逆罪，因为，效忠是发誓忠于该封地之领主；只有当此种效忠意味着反抗国王的时候，才可以不遵守这一誓言，除此之外，一个人都必须遵守他的效忠誓言。因为臣服（homage），如爱德华二世17年的一部制定法明文规定的，乃是一个人可对另一人所能表示的最大限度的服从。因为该地产保有人应当以他的双手拉着他的领主的双手并这样说道：从这一天起我将终生成为你的封臣（man），我的家庭成员、我的世俗荣耀都归你，我将信守我对我从你那里得到的这块土地的诺言（faith），我也向我们至高无上的国王及很多别的领主信守这种诺言。这种臣服如果是针对国王的，则等于承诺完全顺服，如果是针对国王之外别的领主，则除非是面对对于国王的臣服义务，否则不得有任何例外；它被称为效忠，同样是由一个誓言所确认的。

法律家：

不过，爱德华·柯克爵士（4 Inst.p.11）不认为，从法律上理解，叛国者就是国王的敌人。他说，因为敌人是那些摆脱了对国王的臣服义务的人。他的理由是，假如一位臣民与外敌勾结，并与其一起进入英格兰，然后在英格兰被逮捕，那他就不能被赎回，或作为一个敌人来处理，而应被视为背叛国王的人。而一个敌人如果是带着公然的敌意进入并被抓获，那就应按照军法对其处理，或者获得赎金予以释放；因为他不能被大陪审团指控以叛逆罪，因为他从来不在国王的保护下，对国王没有效忠义务，而大陪审团对叛逆罪的起诉则是说，违法当死。

哲学家：

这不是一个值得哪怕是最鄙陋的法律家考察的论点。爱德华·柯克爵士难道认为，国王如无大陪审团起诉书就不能合法地杀死一个人——不管是怎样个死法，假如已经显著地证明了该人是他公然的敌人？大陪审团指控乃是英格兰特有的一种指控形式，依据的乃是英格兰若干国王的命令并被一直保留，因而乃是英格兰这个国家的一项法律制度。但假如除了大陪审团的指控之外不能合法地处死一个人，则在别的国家，就根本不可能处死敌人，因为，这些国家不像我们那样有大陪审团起诉制度。还有，如果一个公然的敌人被抓获并根据军法被处死，那这并不是将军或负责战争的国王顾问的法律可对敌人进行审理，相反，它是国王的法律，体现于国王颁发给将军们的委任状中，而国王一直认为它是合适的，而究竟是公开的敌人——在其被抓获后将被处死，或者不是公开的敌人，将以别的方式被处死；究竟他可被赎回，或者不能赎回，以何种代价赎回，最终取决于国王给将军们的委任状。因而，叛乱也具有叛逆的性质，判其为叛逆罪难道不是对敌意的回击？叛乱还能指什么呢？征服者威廉征服了这个王国，他杀了一些人，另有一些人承诺效忠于他，获得他的宽宏对待，他们成为他的臣民，并发誓效忠于他。因此，假如它们重新发动针对他的战争，他们难道不是再次成为他公开的敌人？或者他们中的一些人在他的法律之下鬼鬼祟祟地活动，伺机秘密地杀害他，事情败露，他们难道不能被当作敌人来处理？尽管他们还没有实施自己的图谋，但确实已经有了一个敌意的预谋。长期国会难道不是曾经宣布，反对他们针对最近那位国王的诉讼的一切人都是国家的敌人？然而，当两个词指的是同一个意义时，爱德华·柯克爵士总是不能仔细地予以分辨：尽管一个包含另一个，他却总是将它们说成两个东西，比如，同一个人就不可能同时是敌人和叛国者。不过，下面我们来看看他对该制定法的评论。该制定法说（它是用英文印刷的），如果一个人密谋或设想杀害国王云云。“密谋”或“设想”（compassing，or imagining）这些词是什么意思？

法律家：

关于这一点，爱德华·柯克爵士曾经说过，理念先于行动，意志指导行为。现在，爱德华·柯克爵士说，这是该制定法制定之前的法律；杀人的动机，要通过导向这种意图之行为实施，或者可能是通过死亡之原因的一些公开行为而宣示出来。

哲学家：

英国人能明白，导致一个人死亡与宣示该原因，其实就是一回事吗？假如确实如此，而且，假如这就是在制定法制定之前的普通法，那么，根据该制定法中的哪些规定取消了它？

法律家：

它没有被取消，而是确定了必须对其予以证明的方法，也即必须由一些公开的行为来证明，比如提供了武器、火药、毒药、试穿了盔甲、发了信，等等。

哲学家：

但这一制定法确定的叛逆罪的犯罪本身是什么？因为根据我对密谋和设想杀害国王等话的理解，密谋（它是以英语写的）乃是使之成为叛逆罪的唯一东西。因而，不仅是杀害行为，还有预谋本身，都算重叛逆罪；或者根据法文卷宗，fait compasser，也即唆使他人密谋或策划杀害国王，也是重叛逆罪；加上par overt fait等词，不是对叛逆罪或别的刑事犯罪的说明，而只是表明法律要求证据。因而，既然这种犯罪就是杀害国王或导致他被杀害的计划和目的，而这些隐藏在被指控的人的心中；那么，除了他说的话或写的字之外，还要找到别的什么证据吗？因而，假如有足够的证人证明，通过这些话语，他确有这样一个计划，那么，毫无疑问，他就犯了该制定法所规定的叛逆罪。爱德华·柯克爵士也没有否认，只要他通过谈话或书面文字而表露了这一计划，他就在该制定法规定的罪名内。至于人们常说，单是话语就可以构成异端罪，但不能构成叛国罪，爱德华·柯克爵士在这里也曾引用过这句话，这其实无助于论证他的观点；既然该制定法并不是将这些话语而是将意图算为重叛逆罪，而话语不过是该意图的一个证据而已；流行的说法是错误的，它说的是一般情况。而在该制定法之后又制定过多部法律，尽管现在已经失效。这些制定法就是依据话语本身确定叛逆罪而无须别的行为，比如制定法1 Eliz.c.6和13 Eliz.c.1，它们规定，如果一个人公开地宣称国王是一位篡位者，或者王权属于目前在位的国王之外的另一个人，那毫无疑问就属于叛逆罪。不仅爱德华三世的制定法是如此规定，爱德华六世时的制定法1 Edw.Ⅵ，c.12也是这样规定的，而这两者目前仍然有效。

法律家：

不仅如此；假如一位臣民劝他人杀害国王、女王或王位之当然继承人，今天也会被判处重叛逆罪；但却不能仅凭言辞本身。在詹姆斯国王3年，一些火药阴谋集团的叛国者[2]在忏悔的时，向耶稣会教士亨利·加内特（Henry Garnet）披露了他们的计划，鉴于他们已经终止实行自己的计划，或者没有再帮助实现这一威胁，这位教士没有发出任何警告就赦免了他们的罪，他因此而被控告并被判为叛国者，尽管他之赦罪行为（absolution）只是一些言论而已。我也在爱尔兰总检察长约翰·戴维斯爵士的判例集中看到，在亨利六世国王在位时，一个人由于说了句“国王天生是个傻子，因而不适合进行统治”，而被控叛逆罪。不过，爱德华三世的制定法中的这一条款，即这里提到的密谋应当由一些公开的行为来证明的条款，未尝不是由该制定法的制定者在其中插入了伟大的智慧和上帝的恩宠。因为，诚如爱德华·柯克爵士非常正确地指出的，当证人提出的证据仅为言辞时，他们永远或几乎很难准确地就这些言辞所表达的意思达成一致看法。

哲学家：

我不否认这一规定是非常明智的。不过，这里所涉及的问题已经不是叛逆罪——不管它是事实还是计划，而是在证据比较可疑时，应当由十二位守法之人组成的陪审团来裁定。因此，一个人亲口说出自己杀人的意图因而可以被证人听到，或者他准备武器、火药、毒药或装备兵器，究竟哪一个是更好的证据？假如他用言辞表露了他的计划，陪审团只需考察证人的合法性、其证言的一致性或者这些话是否属于故意说出即可，而不用再考虑别的。因为，它们可以在一次仅仅为了实施的争吵中表露出来；或者当谈论这些事情的人在实施他所谈论的计划的时候没有运用理性，或许根本就没有那样的计划或意愿。然而，如果没有一些能够表明一个人进行筹备的意图的言辞，我实在无法设想，陪审团如何能从该人筹备或购买盔甲或购买火药或别的什么公开行为中，推论出该人具有杀害国王的计划？因为那些筹备活动本身并非叛逆。因而，陪审团在根据理性做出他们应当做出的陪审团裁决的时候，应当全面地以言辞和行为为依据，做出其是否已有计划的裁决。不过，说到伪造国玺或王玺的叛逆罪，鉴于一个行骗的家伙可以有很多种办法来伪冒这些印玺来欺骗国王和他的人民，那么，为什么除了制作假印玺之外，并不是所有这类违法行为都属于重叛逆罪？

法律家：

确实如此，因为爱德华·柯克爵士记录过一个判例，有人从一份过期的特许状上取下国玺，将其系在一张假冒的委任状上借以敛钱，他因此而被绑在囚车后面拖往刑场绞死。但柯克爵士并不赞成这一判决，因为，这是对轻叛逆罪的判决；也因为，审理过程中，陪审团并没有发现陪审团起诉状中所列举的违法行为[3]，也即伪造国玺，而只是发现了特定事项[4]，他却因此而被拖往刑场并被绞死。

哲学家：

既然取下一份文件上的国玺系到另一份文件上的犯罪，不被陪审团认定为是重叛逆罪，也没有确定该特定事项属于同一制定法中所提到的别的类型的叛逆罪，那么，陪审团究竟根据什么来认定叛逆罪或法官究竟根据什么来对其决定刑罚？

法律家：

我不知道。爱德华·柯克爵士似乎觉得，那是一份伪造的判例，因为他针对该判例顺便警告读者说，由此看来，根据传闻来报告一件案件是多么危险。

哲学家：

正确；但他并没有证明，关于这一案件的报告是不真实的；恰恰相反，他承认，他已经相信了该报告；即使没有能够证明一份报告为虚假的证据，一个人也可以同样拒绝承认该报告是真的。就我自己而言，鉴于这种犯罪导致了与伪造国玺相同的恶果，我觉得，将其理解为属于该制定法涵盖的范围［即属于重叛逆罪——译者注］，是合理的；至于两者的刑罚虽然不同，但都是死罪，因而，我觉得不值得挑剔。死刑就是极刑（ultimum supplicium）了，已经足以合乎法律之要求，对此，爱德华·柯克爵士在别处也已经承认。不过，我们接下来再来讨论别的犯罪吧。

法律家：

附属于此种犯罪的是另一种犯罪，即窝藏叛逆罪（misprision of treason）；也即叛逆罪的知情者隐匿之；“窝藏”出自法文的mespriser，意思是“不予置理”或“未予重视”。因为，对于每个臣民来说，不告发自己所知道的针对国王本人、因而也是对整个王国的危险，都不算一状轻微的犯罪，因为，这样不仅可以发现他所知道的事情，也可以发现他所怀疑的东西，据此可以对真相进行深入调查。这样的告发，即使被事实证明是虚假的，在我看来，这位告发者也不应被视为虚假控告人而遭到逮捕，因为，对于他自己所确信的东西，他提出了合理的证据，他的怀疑，是有一些可能性。否则的话，隐匿就看起来更加合乎自己的利益，而每个人都是可以追求自己的利益的，都会倾向于为了自保而回避痛苦和损害。

哲学家：

我同意这些看法。

法律家：

除此之外世俗的（temporal）的犯罪，都包含在重罪（felony）或侵害、侵犯罪[5]中。

哲学家：

重罪一词的意思是什么？它是指就其本身性质而言即系某种犯罪者，还是指一些制定法所规定之某种犯罪？因为我记得，有些制定法规定，将马匹之类的东西运出本王国乃是一项重罪；而这种贸易在该制定法颁布之前及其被废止之后，比起商人进行的其他正常贩运活动，算不上更大的犯罪。

法律家：

爱德华·柯克爵士认为重罪（felony）一词出自拉丁文的fel，意为一种生物的胆汁；据此，他将重罪定义为一种出于仇恨的目的（animo felleo）而做的行为，也就是说，一种充满仇恨的、残忍的行为。

哲学家：

语源学的解释不能算定义，不过，正确的语源解释，大大地有助于探究定义。然而，爱德华·柯克爵士的定义则一点都没有依据。因为，制定法将很多行为划归重罪，但它们却根本不是出于心灵之仇恨而实施的，很多反而是出于相反的心理而实施的。

法律家：

挑剔历史和外国语言方面的知识，这是批评家的事情，关于这一点，你可能知道得比我多。

哲学家：

关于这一问题，我——觉得任何人——可以说的东西，充其量不过是合理的推测而已，不足以支持围绕着法律而展开的争论中的任何观点。兰巴德先生宣布[6]，这个词在古老的撒克逊法律中根本找不到，在《大宪章》之前所印制的制定法中也找不到；而在《大宪章》中则能找到它。《大宪章》系制定于亨利三世在位时，他是安茹公爵亨利二世的孙子，生来就是一个法国人，是在法兰西的精神氛围中长大的，而法国人的语言中保留了很多他们的日耳曼法兰克祖先的单词，就像我们保留了很多日耳曼撒克逊祖先的词汇一样也保留了很多高卢人的语言中的词汇，就好像高卢人也保留了殖民于马赛的希腊殖民者的很多词汇一样。可以确定的是，当时的法国法律家们使用felon这个词，跟我们的法律家一样；而法国普通人则使用filou这个词表示同样的意思。不过，filou指的不是犯下他们称之为重罪的那种行径的人，而是指为了维持自己的生存而违反和无视一切法律的人，它包括所有不守规矩之人，如骗子、小偷、撬锁者、铸造假币者、造伪者、窃贼、抢劫犯、杀人犯，等等，在陆地和海洋中利用种种恶劣行径做生意、维持生活的一切人。定居到马赛殖民地的是亚洲沿岸的希腊人——荷马就生活在那里。他们用同一个单词来描述带着恶意（felon）而实施的这类事情，那就是ιλτη，filetes。荷马用的filetes这个词，指的恰恰就是我们用felon指的东西。因而，荷马让阿波罗将墨丘利称为ιλήτηυ，fileteen，和ρχουιλήτωυ。我不想坚持说，这一语源学解释是正确的，但它比爱德华·柯克爵士的仇恨的目的（the animusfelleus）肯定要更合理一些。就问题本身而言，已经足够清楚了，我们现在所说的谋杀、抢劫、盗窃及其他重罪犯的行径，就是我们所说的重罪，不需要借助于制定法，仅就其自身性质而言，就是犯罪。使其性质彼此有别的，不是惩罚的方式，而是罪犯的心理及他所意图实施的伤害行为，要将其与人、时间、地点等因素结合起来考虑。

法律家：

在重罪中，最严重的犯罪是谋杀（murder）。

哲学家：

那么，什么是谋杀？

法律家：

谋杀就是基于预谋之恶意（malice forethought）杀死一个人，可能是用武器，可能是用毒药，也可能是用别的方式。总之，都是基于事先的考虑而进行的；因而，谋杀就是冷血地杀死一个人。

哲学家：

我觉得，52 Henry Ⅲ，c.2这部制定法对谋杀给出一个很好的定义：自此以后，被发现仅系由于不幸而杀死一个人[7]，不应被我们的法官判为谋杀，只有在犯重罪时杀人，才属于谋杀，其他的都不是[8]。爱德华·柯克爵士在2 Inst.p.148解释这部制定法说，在这部制定法颁布之前，有一种不当做法，即由于不幸而杀死人，和在做并不违反法律的事情、且该人之死并非他的意图的时候杀死人，也同样被判为谋杀罪。但我并没有发现他这种说法的依据，我在兰巴德先生编纂的萨克逊法律中，也没有发现这样的法律。诚如爱德华·柯克爵士已经强调的，这个词是古老的萨克逊语，他们用该词指一个人在田地或别的地方被杀死，而不知致其死亡者是谁。这之后，生活于大宪章时代的布拉克顿则这样给它下定义（fol.134）：谋杀就是秘密地杀死一个人，除了杀人者和他的同伙之外，没有别人看到或知道；因而，不知道是谁干的，也无法对该犯实施立即追捕[9]。因而，在知道杀人行为是否由于重罪而实施之前，都被称为谋杀；因为，一个人可被发现是自杀身亡，或者是被另一个人合法地杀死。如果谋杀是秘密而为的，则谋杀之名也就更加可怖，因为，它会使每个人都考虑自己的危险，而看到死尸的人也都会大为惊怖，就像看到一匹死马一样。为了防止这样的事情再次发生，他们就制定了法律，惩罚发生此事的百户区[10]，由法律规定一笔数额作为对其生命的补偿。因为在那个时代，所有人的生命都用金钱来衡量，金钱数额则由法律予以规定[11]。爱德华·柯克爵士认为，在马尔布里奇（Marlebridge）的那部制定法之前，由于不幸而杀死一个人被判为谋杀，他的这种看法是错误的。秘密杀人遭到人民的憎恶，因为犯罪分子逃逸让他们要遭到巨额金钱惩罚。但这种冤情在卡努图斯（Canutus）在位时被缓解了，因为他制定了一部法律，发生这种事情的郡不应遭到惩罚，除非被杀死的是英格兰人；而假如被杀死者是一位法国人（在这一名字下其实包括所有外国人，尤其是诺曼人），则即使杀人者已经逃逸，该郡也不用交纳罚款。如果被杀死的是英格兰人，而他的朋友证明了他是英格兰人，则这部法律是非常苛刻的，其罚款是难以承受的。这部法律又不给外国人以正义，这也是不合理的。尽管如此，直到爱德华三世14年，它才被废除。由此你可以看出，谋杀是有别于于上述制定法所说的杀人（homicide）的，如果没有该制定法而根据普通法，两者则没有区别，你也可以看出，谋杀包含在重罪这一概括性名词下面。

法律家：

轻叛逆罪也是如此。我想重叛逆罪也一样。因为在上述爱德华三世25年的制定法中，关于叛逆罪，有这样的条款：由于未来可能发生很多其他叛逆罪案件，而对于它们，无人能够在当下即想到或宣布；因而下面的做法是合适的：假如发生不在上述规定范围内而被认为属于叛逆罪的案件，被提交于法官之前，则法官应当等候，不应判其为叛逆罪，而应将该诉讼提交国王和他的议会，并由其宣判其究竟是叛逆罪还是别的重罪。这就表明了，国王和议会认为，叛逆罪是重罪的一种。

哲学家：

我也这样认为。

法律家：

但爱德华·柯克爵士认为今天不是这样的。因为在谈到重罪这个词（1 Inst.sec.745）时，他说，在古代，重罪这个词所涵盖的范围很广，也包括重叛逆罪；但后来则发生了变化，在国王的赦免状和特许状中，重罪一词仅指一般的重罪；今天，根据法律，重罪仅指轻叛逆罪、谋杀、杀人、纵火烧房、入室行窃、抢劫、强奸等，偶然还会加上自卫杀人（se defendendo）和轻盗窃罪（petite larceny）。

哲学家：

他说，后来发生了变化，但是谁导致了这种变化的？

法律家：

是亨利四世时代的巡回法庭法官，变化是逐渐发生的。

哲学家：

巡回法庭的法官根据其委任状拥有改变王国的语言和词汇之约定俗成的含义的权力吗？或者说，在涉及哪些种案件应被称为重罪的问题上，要由法官来决定，而在涉及哪些案件应被定为叛逆罪的问题上，则根据爱德华三世的制定法，由议会来决定？我可不这样认为。当然，如果提到重罪的时候不包括叛逆罪，也没有以任何关于事实的具体规定来明文规定它，法官也许有责任不接受对叛逆罪的赦免。

法律家：

还有另一种杀人罪，被称为非预谋杀人[12]，根据这个词，就可以看出，它不是谋杀。也就是说，一个人由于突发的纠纷、在热血沸腾之际杀死另一个人。

哲学家：

假如街上有两个人偶尔因为谁靠墙而行而争执起来，随后发生打斗，其中一个人杀死另一个人，那么我绝对相信，第一个拔剑的人，就是以预谋之恶意杀人的，尽管这不是长期的预谋。不过，它是不是重罪，则可以讨论。确实，它所造成的损害与重罪所造成的损害确实是一样的，但是，意图则似乎没有重罪那样邪恶。假如它是据重罪而为，那么很显然，根据Marlebridge制定法，它就是谋杀罪。如果一个人因为一句话或一点琐事而拔剑杀人，人们怎么设想该人就没有一点事先的恶意？

法律家：

很可能或多或少有恶意；因而，法律对它所规定的惩罚等同于对谋杀之惩罚：除非犯罪分子拥有神职人员的特权[13]。

哲学家：

神职人员特权是因为别的理由出现的，而它并不是对犯罪的任何减轻。因为它只是以前僭取国王权力之教皇特权的残余，现在，根据很多制定法，它已经受到限制，而仅适用于很少几种违法行为，而且，已经成为表示宽宏的一种法律工具，不仅对神职人员，也对俗人。

法律家：(https://www.daowen.com)

你看，法官的工作是非常棘手的，需要一个人拥有在人们普遍认为没有区别的案件中清晰地分辨其间的差异的技能。小情况会导致巨大差异；因而，一个人如果不能洞悉这些差异，就不应承接法官之职位。

哲学家：

你说得很好；因此，如果法官们遵循彼此在先例中的判决，那么，这个世界上的整个正义，最终就要受制于少数几个博学或不学无术、无知之人，而根本就与理性的研究无关了。

法律家：

第三种杀人，则是一个人或者是由于不幸，或者出于自卫、或者是为了保卫国王或捍卫法律而杀死另一个人；这样的杀人既不是重罪，也不是犯罪，除非像爱德华·柯克爵士所说，如果一个人所做的该行为，即他杀死另一个人，是非法的，那将属于谋杀。比如，A企图偷盗B的园林中的鹿，向鹿射了一箭，但箭掠过鹿而杀死了藏在树丛中的一个男孩，这就是谋杀。因为，该行为是非法的；但假如园林的拥有者做了这样的事，射自己的鹿，却杀死了男孩，那就是由于意外事故杀人（misadventure）而非重罪杀人。

哲学家：

制定法并不做这样的区分，只有爱德华·柯克爵士搞的普通法，才讲这种区分。而我对其绝不相信。如果一个男孩正在抢掠一棵苹果树，而掉到一个站在树下面的人头上，砸断了他的脖子，却救了自己的命，爱德华·柯克爵士就会说，这个男孩应当因此而被绞死，似乎他是出于故意的恶意而掉下来的。然而，本案中的犯罪，充其量只能说是一个简单的侵害他人财物而已，对此，也许只需赔偿六便士或一先令即可。我承认，这种侵害是践踏法律的违法行径，但掉下来的动作本身却不是，那个人的死亡也不是由于那男孩侵害他人财物、而是由于他掉了下来；他应当对杀人做出赔偿，同样，他应当对侵害他人财物做出返还。但我相信，爱德华·柯克爵士犯错误的原因是，他没有很好地理解布拉克顿，他曾在他的著作的页边引用过布拉克顿的话（fol.120 b.lib.ⅲ.cap.4），他是这样说的：Sed hic erit distinguendum，utrum quis dederit operam rei licitæ，vel illicitae；si illicitæ，ut si lapidem projiciebat quis versus locum per quem consueverunt homines transitum facere，vel dum insequitur quis equum vel bovem，et aliquis a bove vel equo percussus fuerit，et hujusmodi，hoc imputatur ei。意思是说：但在这里，需要区分一个人究竟是在从事合法的活动还是非法的活动；如果是非法的，比如，他把一块石头扔到人们经常通行的地方；或者他追赶一匹马或一头公牛，因而使一个人被该马或牛所伤；这些应当归咎于他。这是完全合理的，因为，实施这里所说的这类非法活动，已经足够证明他具有犯重罪的意图，至少他希望杀死这个或那个人，而根本不管被杀死的是谁，这比筹划杀死一个明确的对头还要恶劣，尽管后者是谋杀。相反，尽管一个人所做的事情是合法的，有时却凑巧导致一个人的死亡，这样的杀人也可以是重罪。因为，如果一位车夫驾着他的马车经过跳蚤市场时冲入一群人中，杀死了一个人，尽管他并没有表现出任何恶意，但由于他清楚存在非常巨大的危险，因此，可以合理地推测，他试图冒杀死这个或那个人的风险，即使该人没有被杀死。

法律家：

自愿杀死本人也是一种重罪，不光普通法法律家，还有好多部制定法都将其称为自杀者（felo de se）。

哲学家：

确实如此；因为，制定法所说的名词就等于定义。但我想象不出，一个人怎么会对自己有那种罪恶的意图（animum felleum），或对自己有那么大的恶意，以至于自愿伤害自己，更不要说杀死自己。因为，每个人的意图，天生地、必然地是致力于对他有益的东西，而倾向于保护自己。因而，我觉得，假如他杀了自己，那就应当推测，他不是心智失常（compos mentis），而是由于某些内心的痛苦或由于对某些比死亡更糟糕的东西的忧惧而精神错乱。

法律家：

进一步说，除非他是“心智失常”，否则，他就不是自杀者，爱德华·柯克爵士这样说过，见3 Inst.p.54。因而，除非首先证明他是“心智失常”，否则就不能判他为自杀者。

哲学家：

一个死人怎么能够作证明？尤其是假如不能由证人证明，就在他死亡前不久他还跟别人一样说话？这是一个难题，在你为普通法辩护之前，你需要先对此作一澄清。

法律家：

我考察一下这一点。有一部制定法3 Hen.Ⅶ，c.14，它规定，身份低于贵族（Lord）的国王的家仆（household servants）筹划杀死国王的枢密院成员，属于重罪。原条款如下：自此以后，只要有任何仆人，已被录用成为国王的宣过誓的仆人，他的名字已经被登录到薪水册中，不管他是谁，不管服务于哪方面，哪个职位，或哪个宫室，拥有何种名号，如果他拥有或得到低于贵族的身份，而与他人结成同谋，策划、阴谋或设想侵害或谋杀国王或本王国的任何贵族或国王的枢密院中宣过誓的任何人、或国王的王室管家、王室司库或王室主管会计，则12位行为端正、列入尊贵的王室之薪水册中的贤明之士，可于在位之国王的王室管家、王室司库和王室主管会计，或他们中间拥有完整的权威和权力的任一位面前，进行调查。假如这些歹徒在忏悔中或从事别的活动时被发现有罪，则上述违法行为应被判重罪。

哲学家：

根据这一制定法可以看出，不仅图谋杀死你所说的枢密院成员，而且杀死本国的任何一位贵族，都是重罪，只要它是由非贵族的国王的家仆所为。

法律家：

不过，爱德华·柯克爵士根据“本王国的贵族或国王的枢密院中宣过誓的任何人”这句话推论（3 Inst.p.38），这里的贵族只能被理解为枢密院成员。

哲学家：

在我看来，为了不让国会上院的贵族们享有这种特权，他缩小了该制定法的适用范围。不过，如何审判这样的重罪呢？

法律家：

可以由王室家仆中的12个人在王室管家、司库、主管会计，或其中任何一人面前，制作陪审团起诉书。进行审判的小陪审团必须是国王的另外12位仆人。法官仍然是王室管家、司库和主管会计，或其中的两位；而我知道，这些人通常并不是深入研究普通法的人。

哲学家：

因此，你可以肯定，要么是国王和议会总是花很大心思监督挑选官员，使之临时充当普通法上的审判的法官，要么是爱德华·柯克爵士急切于侵吞整个司法权，既包括普通法的，也包括衡平法的，使之全部归于普通法法律家；仿佛一般俗人、世俗贵族，还有宗教贵族——他们最精通于思考衡平法和涉及良心的案件——在他们听人阅读制定法和法庭辩论的时候，都不适合于对法律之意图和含义做出判断。我知道，不管是这些大人物，还是主教，通常都不会从他们的日常工作中拿出那么多闲暇时间［研究法律］，从而对在法庭上打官司也应付自如；但他们，尤其是主教们，当然是最有能力对理性的问题——也即（爱德华·柯克爵士也承认）除了血统（blood）之外的普通法上的问题——进行判断的人了。

法律家：

另一类重罪是抢劫，尽管没有非预谋杀人；爱德华·柯克爵士是这样定义的（3 Inst.p.68）：根据普通法，抢劫是通过对他人的人身进行暴力攻击、通过使其陷入恐惧并拿走他的金钱或别的有价值的东西而犯下的重罪。

哲学家：

抢劫与一些制定法上规定的盗窃没有区别。强盗行为（Latrocinium）包括这两者，两者都是重罪，两者都要被判死刑。因而，正确地区分它们唯有靠理性。第一个区别，所有人都能看到，那就是，抢劫是靠暴力或恐吓，而盗窃则没有这两者。因为盗窃是偷偷的行动，因而，靠暴力或恐吓拿走，不管从其身上，还是当着他的面，都是抢劫。但如果是偷偷地拿走，不管是白天还是晚上，从他身上，或从他的羊栏中，或从他的牧场上拿走，都是盗窃行为。因而盗窃和抢劫的唯一区别就是暴力和欺诈。两者都源于堕落的意图，就其性质而言，都是重罪。但恶人也能在重罪的范畴中找到法律的很多漏洞，我不知道在重罪的范畴中该将其放在哪个位置。比如，假设我在白天或黑夜偷偷进入另一人的麦田，麦子已经成熟，我将其割下装车运走，这是盗窃还是抢劫？

法律家：

两者都不是，这是侵入他人土地（trespass）。但如果你首先储存（lay down）了你割下的麦子，然后将其装上你的马车并运走，那就是重罪。

哲学家：

为什么这样？

法律家：

爱德华·柯克爵士可以告诉你其中的道理（3 Inst.p.107）。因为，他是这样定义盗窃罪的：根据普通法，盗窃罪就是某个男人或女人具有重罪性质的、欺诈性地占取并拿走另一个人的、纯粹属于他本人的财物，而既未侵犯其人身，也不是夜晚从主人的家中拿走财物。根据这样的定义，他在第109页这样论证说：生长于土地上的任何种类的玉米或谷物，是属于个人的动产（chattel），该所有者之指定遗嘱执行人应当拥有它们，即使并未写入遗嘱中；而不得对其犯下偷盗罪[14]，因为它们附属于该不动产；生长于土地之上的草或生长于树上的苹果等果实，也是如此；装契据的盒子和箱子也是如此，不得对它们犯下偷盗罪，因为契据关乎该不动产，而盒子或箱尽管本身并无多大价值，但它们却与契据本身具有同样性质。

哲学家：

这一定义是从制定法中总结出来的吗？或者它们是否见诸布拉克顿和利特尔顿等研究法律科学的学者的著述？

法律家：

都不是，那是他自己提出的。你可以从分散于他的著述中的合乎逻辑的语句中得到结论，他是一位逻辑学家，完全有能力提出一个定义。

哲学家：

但假如他的定义必然成为法律的规则，他不就可以随心所欲地将其定为重罪或不定其为重罪？而鉴于它并不是制定法，则如他所说，它就必须是非常完备的理性，否则的话，就不能成为法律；而在我看来，它远不是理性，我倒觉得它是很荒谬的。不过，我们还是详细考察一下它吧。他说，不可能偷盗正在生长的玉米、草或水果，也就是说，它们不可能被偷盗。但为什么呢？因为它们涉及不动产；也就是说，因为它们涉及土地。土地确实不可能被偷盗，单个的租佃权也不能被偷盗；但玉米、树木和水果，即使在生长期中，也可能有人无视法律之规定将其收割，并秘密地、带有重罪性质地运走。此时，它们不就被偷走了吗？还有什么样的行为比侵害他人财物（侵入他人土地）更像是带有重罪性质的犯罪？任何人，只要能够理解英语的表达，怎能怀疑这一点？如果一个人冒称拥有对该土地的权利，并据此以占有本人的财物之名占取此土地之果实，该行为就是侵害他人财物，除非他能够掩藏自己占取它们的行为。因为，在这样一种情况下，他只会迫使以前拥有它们的人展示自己所受的冤屈，以证明自己的目的不是带有重罪性质的，而是合法的；因为，除了目的之外，没有任何东西能够将重罪与非重罪区别开来。我听说，如果一个人诽谤另一个人偷盗了一棵正在生长的树，对此，是不能提起诉讼的。据此，说偷走一棵正在生长的树是不可能的；不可能的原因是，一个人的自由保有地产是不可能被偷盗的：这种说法显然是荒谬的。自由保有地产不仅指“保有物”[15]，也指“保有”[16]本身；尽管一项保有权确实不可能被偷走，但每个人都明白，生长中的树木和玉米是可以被方便地偷走的。只要树木等物是自由保有地产的组成部分，那它们也就是个人的财物。不管自由保有地产是什么，只要它是遗产，被传给继承人，那么，托付给遗嘱执行人的，除了完全属于私人的财物之外，就没有别的。尽管一只装契据的盒子或箱子也应被传给继承人，但除非你能向我出示相反之实在法，那么，它们就应当经由遗嘱执行人之手交给继承人。另外，一个人，因为偷盗被风刮倒或自行腐烂而掉落地上、价值仅一先令的木头而会被绞死，但拿走价值20或40先令的树木，却只用对其做出损害赔偿，这是多么地不合情理！

法律家：

这是有点严苛，但自历史记载所无法追溯的时代起，即已如此。同样，鸡奸罪和强奸罪都属于重罪。

哲学家：

我知道，你所谈到的这两种犯罪中的前一个是令人嫌恶的，多少是对人的天性的一种偏离；不过，这两者中都不存在任何狠毒的目的（animus felleus）。对于规定其为重罪的制定法，所有人都可以做出解读。但由于爱德华·柯克爵士关于它们的释义是非常用功、也非常准确的，没有任何不清晰之处，因此，我们就略过不谈了；只是顺便地提一下，他对无能的犯罪者留下了一个借口，即使他的计划是相同的，并尽自己最大能力实施之。

法律家：

另外两种严重的重罪是强行闯入住宅与纵火焚烧他人住宅罪，而这两者也都无制定法之明文规定。爱德华·柯克爵士对前者定义如下（3 Inst.p.63）：根据普通法，夜盗罪[17]是在夜间强行进入他人住宅，并带着杀死一些具有理性之人的意图或在室内犯下一些其他重罪之意图，而不管他的意图是否得到实施。他给“夜间”所下的定义则是，此时，一个人已不可能借助日光看清另一个人的脸。作为住宅的构成部分，与家务管理有关的一切房屋，均属住宅，比如谷仓、马厩、乳牛棚、储藏室、厨房、会客厅等等。不过，在白天强行闯入一间住宅，尽管也是重罪，并作为夜盗罪惩罚，却不在制定法范围内。

哲学家：

对于他在这里的阐释，我们没有什么不同看法，但我不喜欢由某个私人以为自己可以决定，这个或这一类法律事实究竟是否属于一部制定法的明文规定范围内。这样的问题只应由十二位陪审员在其陪审团裁断中宣布，由它来宣布，呈交给他们的事实究竟属于夜盗罪、抢劫罪、盗窃罪或别的重罪。因为，由私人决定，等于向陪审团给出了一个诱导性判断，而他们本来是不应当考虑私人法律家的法律著述的，只应考虑据以提出诉讼的制定法本身。

法律家：

柯克爵士对纵火罪定义如下（同上，p.66）：在普通法上，纵火罪是指某人蓄意地、有意地在夜间或白天焚烧他人房屋的重罪。在这里他推论说，如果一个人对该房屋点了火，而它没有烧起来，则该行为就不在该制定法范围内。

哲学家：

如果一个人偷偷地、故意地在他人的房屋下放置了一定数量的火药，足以将房屋炸毁，并点燃了火药引子，火药引子已经燃烧，但由于一些意外而未能发生爆炸，这难道不是纵火罪吗？如果不是，还能是什么犯罪？它既不是叛逆罪，也不是谋杀罪，既不是夜盗罪，也不是抢劫罪、盗窃罪，也不是（因为没有造成损害）侵害财物罪，它没有触犯任何制定法。但是，既然普通法是理性之律法，那［普通法就该规定］它就是一种罪，一个人可以被控以这种罪，并被证明有罪，因而可以是一种心怀恶意预谋之犯罪活动。那么，难道他不应因为该企图而受到惩罚吗？我承认，不管是根据制定法、普通法或委任状，法官都没有被授权确定对其作何种惩罚，但国王则确实有权按照自己的想法在此时惩罚他；并在得到国会同意——如果必须经过这一程序的话——后，可规定这种犯罪活动未来应被处死。

法律家：

我倒不晓得有这样的规定。除了这些犯罪之外，还有假借妖术聚众集会罪（conjuration）、玩弄巫术（witchcraft）、妖术罪（sorcery）和施魔罪（enchantment），根据制定法1 James，c.12，这些都是死罪。

哲学家：

不过，我不想谈论这些话题。因为，尽管毫无疑问，这些犯罪中包含着一些重大的罪恶，但我觉得，我自己过于迟钝，以至于弄不清楚这些犯罪的性质，也不清楚这些罪人拥有什么样的力量，竟然能够犯下人们指控巫师的那些罪行？我们还是讨论那些不判死罪的犯罪吧。

法律家：

我们也略过宗教异端罪吗？爱德华·柯克爵士可是将其列在谋杀罪之前的。不过，对它的考察可能要花较长的时间。

哲学家：

我们将其推迟到下午吧。