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法律方法.第40卷

作者：.陈金钊，谢晖主编

法律方法(第40卷)
序　　言
目录
域外法律方法
解释中的意图
一、解释的某些一般性特征
二、意图
(一)对意图论的简单论证
(二)权威意图论的价值预设
(三)谁的意图?什么意图?
三、解释与正当性
四、权威意图论的种种限制
(一)鼓励协作
(二)与额外意图不一致
(三)旧的法律
(四)一些临时性结论
解释与制定法解释
一、解释的理念
二、法律解释[13]
(一)法律解释的对象
(二)立法解释的实践意义
(三)法律解释与法律决定
(四)描述性解释断言与评价性解释断言
三、法律解释的范围
(一)解释与理解
(二)解释与建构
(三)法律建构与创制新法
(四)对于理解、解释和建构的结论
(五)解释和语义
(六)认知解释和决断解释
四、解释中的理由:从文本到目的和价值
(一)解释的理由和动机
(二)解释的理由
(三)语词的语义及其结合
(四)立法文本通过的历史背景
(五)与其他规范相融贯和与规范和体系之目的相融贯
五、法律解释中的论证型式
(一)立法者意图
(二)解释性论证的比较标准
(三)解释规准的基本原理
怀疑论与法律解释
一、内部解释与外部解释
二、外部怀疑论
三、还原论
四、结论
目的解释的理论基础
一、证立解释理论的需要
(一)“创造”而非“发现”:解释合理性的范围
(二)恰当的法律解释理论的证成:发挥法律解释的效力
(三)恰当的法律解释理论的证成:解释法律的目的
(四)解释法律的目的是实现法律规范的目的价值
二、基于社会学视角支持适用目的解释
(一)法律具有社会目的
(二)特定法律文本中的社会目的
三、基于法理学视角支持适用目的解释
(一)与目的相关的哲学理论
(二)美国现实主义
(三)实证法学
(四)程序法学
(五)德沃金理论
(六)法经济学
四、基于解释学视角支持适用目的解释
(一)将解释者与文本概念融合
(二)综合考量
(三)解释学适用于各类法律文本
(四)解释学的缺陷
(五)语义学视角
五、基于合宪性视角支持适用目的解释
(一)宪法理论的必要性
(二)宪法理论与民主
(三)宪法理论与法官的职责
(四)宪法理论与宪法的独特性
(五)民主与制定法的目的解释
(六)民主与立法机关的形象
(七)法治
法律价值评价和规范性建议的法学研究范式
引　言
一、问题的提出和界定
二、习以为常的空白
三、评价性和规范性论证的一般特征
(一)论证应在法学学术界场景下进行
(二)论证的评价标准是合理性和说服力
(三)论证必须经过正反合检验
(四)结论的得到是高度盖然性的[32]
(五)论证是连贯统一的
(六)论证是复杂的
(七)论证要经过比较
(八)论证应引用权威观点或广受认可的观点
四、评价的标准
五、证成链条:评价性论证的范式
(一)确定评价的确切主题
(二)确定在特定评价主题下的最重要价值观
(三)选择价值观的概念解释方法
(四)将概念运用到评价标准的评价路径
(五)价值评价的不同标准
(六)平衡各种浅显的评价
六、从评价到规范性建议
(一)关键问题的确定
(二)可能的解决方案的找寻路径
(三)合理解决方案的确定
(四)各种合理方案的优劣对比
七、治学态度的转变
(一)法学研究应更加审慎
(二)法学研究应当更加进取
八、结论和对未来研究的建议
法学研究的方法论
一、引言
二、作为总体框架的制度设计
三、日常犯罪
四、人们为何会触犯公司犯罪
五、用广阔视角审视人类动机的益处
六、工具主义的神秘
七、法律遵守的新模式
八、方法论的问题
九、结论
法律方法前沿
大数据与法律解释的准确性
引　言
一、法律解释的多种目标
(一)作为法律解释目标的一般意义
(二)作为互替性法律解释目标的交际意义和法律意义
(三)识别法律解释目标的重要性
二、解释的来源和解释的目标
(一)有关一般意义的解释来源
(二)有关交际意义的解释来源
(三)有关法律意义的解释来源
三、解释体系中的语料库语言学
(一)夸大语料库语言学作用的批评性观点
(二)夸大语料库语言学作用的支持性观点
四、解释体系中的调查证据
结　语
基于法律发现的人工智能逻辑理路分析[1]
一、法律发现是诸种法律方法中人工智能应用的逻辑起点
二、基于法律渊源的数据库建构
三、基于法律发现的人工智能设计
(一)从法律发现的路径看
(二)从法律发现的方法看
(三)从法律发现的规则看
强人工智能刑事责任主体地位之证成[1]
一、现状与争鸣:问题的缘起
二、确立与证成:对强人工智能刑事责任主体地位的展望
(一)赋予强人工智能刑事责任主体地位之可能性
(二)赋予强人工智能刑事责任主体地位之必要性
三、目的与效果:赋予强人工智能刑事责任主体地位的实效
四、余论:应时代之需,善刑法之能
赋权视域下“立法批准权”嬗变解读[1]
引　言
一、初构赋权:“实体性”初现
二、重构赋权:批准权“复归”
三、扩大赋权:“程序性”初现
四、深度赋权:“实体程序二元特性”的共存
结　语
公益诉讼视域下环境权的司法救济[1]——基于首例“雾霾”案的展开
一、问题的提出:我国环境权的法定化困境
二、司法裁判中对环境权益的保护及其展开
三、环境权私益诉讼的局限及公益诉讼的选择
(一)环境权是公共性和个体性的有机统一
(二)私益诉讼之于环境权司法生成的局限性
(三)公益诉讼模式下环境权的司法证成
结　语
拉斯克的法律价值证立理论研究
引　言
一、拉斯克的《法哲学》:法律的价值证立
二、理论渊源:新康德主义西南德意志学派的价值哲学
三、逻辑—理论层面的法律价值证立
(一)法律价值证立的必要性:法哲学的科学性诉求
(二)法律价值证立在认识论上的可行性:法哲学的二元方法论
(三)法律价值证立在科学理论上的可行性:法律科学的科学理论
四、价值具体化—世界观层面的法律价值证立
五、结语
法律方法的基础理论
语用学视角下的立法意图分析
一、引言
二、格莱斯会话模式
三、暗含意图
四、“火车站休憩”条款
五、从认识论问题回到本体论问题
作为法律推理工具的概念——语用学如何提升国际法律话语和国际法学者们工作的合理性
一、引言
二、语句的社会意义通常是如何得以解释的
三、语境的概念
四、概念性术语语句在国际法律话语中的潜在意义:理论框架
五、概念性术语语句的意义潜势及其对相关可用定识的依赖性
(一)潜在地节约法律思维成本
(二)潜在地增强法律论证的规范效力
(三)潜在地帮助更系统地理解法律语句
(四)潜在地使听话人摆脱既往观念的约束
(五)潜在地促进对其他概念性术语的理解
(六)潜在地引起道德方面的考虑
(七)潜在地帮助说话人掩盖法律知识的欠缺
(八)潜在地促进新法律知识的获取
(九)潜在地阻止听话人对说话人的意图提出质疑
六、语用学如何促进国际法学者们的工作
(一)语用学理论和成功交际的条件
(二)说话人怎样改善成功交际的条件:本文建议理论的实际运用
法律学说的概念及相关用语辨析
一、既有研究与本文的界定
(一)法律学说概念的使用情况
(二)本文对法律学说的界定
二、法律学说与相关用语的辨析
(一)法律学说与法学家法
(二)法律学说与法理
(三)法律学说与法教义学
(四)法律学说与法学学术
三、法律学说的类型与特征
(一)法律学说的类型
(二)法律学说的特征
四、结语
法理在法律类推中的作用
一、法理的定义与类推的类型
(一)法律适用语境中的法理
(二)法律类推的类型
二、法理在法律类推中的作用
(一)法理在个别类推中的作用
(二)法理在整体类推中的作用
三、从法律规范中还原出法理
(一)还原方法
(二)法理是法律规范的基础
四、回应社会公众对正义的追求
动态体系论:一种方法的祛魅[1]
一、绪论
二、动态体系论的方法论构成
(一)动态体系论的评价基础:要素
(二)动态体系论的评价方法:比较命题、基础评价与原则性示例
(三)小结
三、对动态体系论的反思
(一)对方法论构成的反思
(二)对适用领域的反思
(三)小结
四、动态体系论的定位
五、结语
论经济分析在法律推理中的局限性[1]
一、问题的提出
二、“区分命题”是经济分析在法律推理中适用的前提预设
三、法律是合法权威
(一)行动理由与法律权威:由哈特到拉兹
(二)法律存在事实本身宣称法律是合法权威
四、法律并不预设疑难案件和简单案件的区分
(一)理论预设:疑难案件与简单案件区分
(二)疑难案件与自由裁量
五、结语
中国传统法律法律适用的实质:基于方法论的考察
一、以“收权”为核心的立法模式是传统法律“实用性”适用的制度内因
二、“情法相平”:传统“实用性”法律适用方法的目标准则
三、“执经达权”:传统“实用性”法律适用目标达成的理论保障
论法律解释的义理——从“道德支持法治”切入
一、范式:义理中的主体关系
(一)性质:基于尊重的人之关系
(二)结构:真诚与公正的三方构造
二、独立:解释场域主体的性质
(一)解释场域的独立根基
(二)克制独立关系中滥用优势地位倾向
三、持法:法官对法律文本的责任
(一)阅读是解释的前行为
(二)法律文本解释的道德逻辑
四、达变:法律解释的道德“接口”形态
(一)复杂社会中法律解释的道德资源
(二)法律解释内化道德规范
结　语
部门法方法论
私法中理性人建构的困境与出路[1]
一、理性人建构面临的困境
(一)司法实践中理性人建构容易沦为法官的直觉判断
(二)司法实践中的直觉主义来源于理论支持之不足
二、为理性人赋予价值内涵存在的学理难题
(一)基于直觉主义建构理性人之不足
(二)基于自由主义建构理性人之弊端
(三)基于功利主义建构理性人存在的不足
三、解决之道:以“合理人”代替理性人
(一)私法中应当建构的是“合理人”而不是理性人
(二)建构“合理人”之价值导向与具体标准
(三)以客观标准建构“合理人”的能力和知识
四、依据风险施加方式确定“合理人”的自由边界
(一)个体对互相施加的对称性风险不承担注意义务
(二)个体对单方面施加的危险应当承担注意义务
(三)对称性或单方面施加的风险范围应当从社会习惯中提取
结　论
“客观情况发生重大变化”的教义学阐释[1]
引　言
一、“‘客观情况’发生重大变化”之解释存在的问题
(一)偏重主观解释模式超越“客观情况”的文义射程
(二)拘泥于文义解释有违不可归责性的立法原意
二、对“客观情况发生重大变化”的体系解释展开
(一)无过错解雇的内在逻辑体系表明第40条第3项内含不可归责性
(二)第40条第3项与经济性裁员的二元并轨特点表明前者内含不可归责性
三、“客观情况发生重大变化”之目的解释规范进路
(一)第40条第3项旨在实现异常风险的合理分配
(二)解雇限制理念及劳动关系的从属性要求第40条第3项适用不可归责性要件
结　语
论违约方合同解除权的规范定位与法律适用[1]
引　言
一、《民法典》第580条第2款规范定位的学理与实践争议
(一)学理争议
(二)《民法典》颁布前后的案例分析对比
二、《民法典》第580条第2款的法教义学定位
(一)违约方合同解除权之定位
(二)“终止合同权利义务关系”的解释论立场
三、《民法典》第580条第2款的具体适用
(一)“合同目的”之限缩
(二)违约方合同解除权适用的限制条件
结　语
罚金刑量刑失衡问题实证研究——以诈骗罪为切入点
引　言
一、罚金刑量刑失衡的表现
(一)诈骗数额较大样本的罚金情况
(二)诈骗数额巨大样本的罚金情况
(三)诈骗数额特别巨大样本的罚金情况
二、罚金刑罪刑失衡的原因
(一)检验方法与实证发现
(二)对实证发现的解读
三、罚金刑量刑均衡的实现
(一)罚金数额的参照标准
(二)罚金数额的具体裁量方法
结　语
刑法解释视角下国家禁止进出口的货物、物品的理解
一、引言
二、“限制”与“禁止”解释之争的学理评析
三、国家禁止进出口的货物、物品兜底条款的解释规则
(一)同质性解释规则可以满足兜底条款的解释需求
(二)同质性解释规则中列举项的范围与理解
(三)同质性解释规则中“质”的判断标准
四、国家禁止进出口的货物、物品兜底条款的理解
(一)《刑法》中兜底条款的认定
(二)《解释》中兜底条款的认定
编造、故意传播虚假信息罪认定标准之考辩
一、编造、故意传播虚假信息罪认定标准的理论争鸣
二、编造、传播虚假信息罪司法适用的实证考察
三、网络秩序法益属性的理论诠释
(一)网络秩序业已成为人类生活利益的重要组成部分
(二)网络秩序是维护社会资本的重要保障
(三)网络秩序是现实社会秩序的重要保护屏障
四、“严重扰乱社会秩序”认定标准体系之构建
(一)网络秩序标准:定量化的认定标准亟待制定
(二)现实秩序标准:对现有相关标准进行适当调整
(三)但书标准:发挥刑法应有的谦抑绩效
(四)指导性案例标准:为司法者提供具体运用指导
被害人教义学视角下故意伤害罪中被害人过错实证研究
一、被害人过错的司法适用现状
(一)实证研究样本的选取
(二)被害人过错的整体情况
(三)被害人过错判决存在的问题
二、被害人教义学视角下的被害人过错
(一)被害人过错的理论基础
(二)被害人过错的刑法意义
三、被害人过错的立法完善与刑罚量定
(一)被害人过错的立法完善
(二)被害人过错的量刑影响
法秩序统一视角下贪贿犯罪从宽处罚规定的冲突与化解
一、贪贿犯罪从宽处罚规定冲突的类型和具体表现
(一)刑法总则与分则规定的冲突
(二)刑法与监察法相关规定的冲突
(三)刑法与刑事诉讼法相关规定的冲突
二、化解贪贿犯罪从宽处罚规定冲突的基本立场
(一)这些冲突不是表象冲突,而是必须予以化解的实质冲突
(二)化解这些实质冲突,应当坚持法秩序统一性原则
三、化解贪贿犯罪从宽处罚规定冲突的基本路径
(一)解释论优先,坚持体系解释方法调和现实冲突
(二)无法通过解释方式化解的冲突,必须诉诸立法
特殊职责人员自我避险行为研究——以《刑法》第21条第3款为中心
一、问题的提出
二、特殊职责人员的成立范围
三、特殊职责人员紧急避险合理性之辨析
(一)比较法上的借鉴
(二)我国刑法学的相关争议
四、特殊职责人员自我避险合法性之证成
(一)免责事由说之不足
(二)合法行为说及其困境
(三)修正之合法行为说——理论完善及教义学路径
五、结语
美术作品刑法保护中复制行为的实质性相似标准界分
一、问题的提出
二、实质性相似裁判规则在侵犯著作权罪中的运用
(一)民事裁判中已对适用实质性相似裁判规则达成共识
(二)刑事司法实践中引入复实质相似性规制的根据
三、实质性相似标准在刑事司法实践中存在的问题
(一)缺乏明确的判定标准导致司法实践中难以做到统一裁判
(二)实质性相似界限不明导致美术作品新类型侵权行为规制的困难
(三)判定标准的缺失导致裁判过分依赖鉴定意见
四、刑法中对于美术作品实质性相似标准的认定标准
(一)将以足以对公众产生误导而难以区分作为实质性相似的基础
(二)针对美术作品的特征设定专属且统一的判定标准
(三)针对不同美术作品类型确定不同的公众标准
五、结语
附:《法律方法》稿约

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被害人过错的司法适用现状

2026年02月08日

版权

一、被害人过错的司法适用现状

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