但书标准:发挥刑法应有的谦抑绩效

我国尚处于剧烈的社会转型期,犯罪化已成为当前刑法的主要发展方向,“网络时代的多元价值观造成非正式的社会统制力减弱,不可避免地产生通过扩大刑罚处罚范围以保护法益的倾向。”^[45]然而,在刑法的犯罪化时代,刑法更应具有谦抑性已成为社会各界的共识。诚然,刑法具有谦抑性绝不意味着刑法的处罚范围越小越好,刑法谦抑的内容应随着时代变迁而更新,“对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围,而应当强调处罚范围的合理性、妥当性……换言之,我国刑法应当从‘限定的处罚’转向‘妥当的处罚’。”^[46]近年来,针对某些曾受到刑事政策重点关注的热点罪名,如污染环境罪、危险驾驶罪等,在最新的司法解释或量刑意见中均有“但书”的条款,试图在司法实践中贯彻刑法的谦抑原则,以期获致更好的法律效果与社会效果。^[47]保护法益与保障人权是现代刑法的两大支柱,尤其在当今公民言论自由权利被高度重视的社会氛围中,对编造、故意传播虚假信息罪认定标准的讨论不应局限在对入罪标准的片面探讨中,为避免“客观归罪”,在给出定量的入罪标准时,还应从主客观统一的实质角度考量编造、故意传播虚假信息行为的危害性,给出本罪的“但书”标准。(https://www.daowen.com)

我们可以对编造、故意传播虚假信息行为的时机、地点、内容性质、主观目的、传播速度与广度、社会影响、是否初犯、悔罪态度等因素进行评价,综合考量后才可得出是否具有刑事可罚性的结论。对于“自来水需放置两小时才可使用”^[48]“多吃草莓可以预防新型冠状病毒肺炎”“大蒜水可以治好冠状病毒肺炎”^[49]等内容荒诞类的虚假信息,虽传播范围较广,但主观恶性较小且危害性亦尚未达到适用刑罚的程度,应以科学引导与知识普及为主要应对方式。对于在抗击疫情的关键时期,编造或故意传播“自称感染病毒回乡报仇”^[50]“解放军进城全面接管”^[51]或故意编造夸大疫情死亡人数、污蔑国家防控工作等性质恶劣的虚假信息则应严厉打击。^[52]究其原因,在疫情来势凶猛的现实面前,此类虚假信息的主观恶性较深,极易造成社会恐慌或剧烈侵蚀国家公信力,刑法应坚决予以处罚。