指导性案例标准:为司法者提供具体运用指导
我国的案例指导制度发展迅速,对统一司法尺度、提高审判质量和效率、维护司法公正发挥了积极作用。正所谓“一个案件胜过一打文件”,[53]指导性案例是最为生动鲜活的法治教材,其最大使命在于应用、最大价值在于指导。[54]
相较于刑法或司法解释,指导性案例具有发布及时、内容鲜活与指导具体等特征,是规范司法实践的重要力量。“疑难复杂或者新类型的” “多发的新类型案件或者容易发生执法偏差的”是指导性案例的重要遴选标准。在网络时代,虚假信息的编造与传播形式可谓变化莫测,从文字、图片到视频令人应接不暇,仅依靠刑法或司法解释对其进行认定,即使具备了定量的认定标准,仍不足以保障司法尺度的统一,尤其对某些虽满足形式标准但实质上危害不大的行为之出罪不好把握。因此,我们应发挥案例指导制度的应有作用,通过发布编造、故意传播虚假信息的指导性案例,力避司法者对本罪的理解出现偏差,帮助司法机关统一本罪名的适用标准。通过发布有针对性的指导性案例,可以将司法者对编造、故意传播虚假信息行为的裁判方法、思维方式展现出来,不仅有助于赢得网络时代的社会理解,更有助于加强社会对本罪名司法适用的监督,更好地贯彻刑法谦抑精神。此外,除了指导性案例,如两高发布的典型案例也有较强的司法指导价值。以本次疫情为例,最高人民检察院短时间内连续发布的数批“妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例”为广大司法者提供了非常及时的智识支持与信心支撑。通过对涉疫情典型案例的发布,有效地加大了司法引导的力度,使身处战斗一线的司法者能够更加明确地把握编造、故意传播虚假信息罪等罪名的刑事责任界限,同时也彰显了国家司法机关维护社会秩序的坚定决心。因此,两高发布的典型案例也颇值重视,具有重要的实践指导价值。
(编辑:戴津伟)
【注释】
[1]安然,男,山东济南人,曲阜师范大学法学院副教授,华东政法大学博士后,研究方向刑法学。
[2]参见最高法、最高检、司法部、公安部联合下发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》,山东省公安厅下发的《关于依法严厉惩处涉疫情防控违法犯罪行为的通告》、辽宁省公安厅下发的:《关于依法严厉打击新冠病毒肺炎疫情防控期间违法犯罪行为的通告》,等等。
[3]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》)开启了刑法惩治网络诽谤、网络寻衅滋事等网络犯罪行为的时代,“转发500次”入刑成为社会的流行语。《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释二》)则为编造、故意传播虚假恐怖信息罪提供了清晰的认定标准,将虚假信息的刑法治理推向了一个高潮。
[4]参见中国互联网络信息中心(CNNIC)第44次《中国互联网络发展状况统计报告》。中国网信网:http://www.cac.gov.cn/2019zt/44/index.htm。最后访问时间:2022年8月23日。
[5]于志刚:《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高” 〈网络诽谤解释〉的发布为背景》,载《法学》2013年第10期。
[6]于志刚、郭旨龙:《“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准》,载《华东政法大学学报》2014年第3期。
[7]同上注。
[8]参见陈洪兵:《双层社会背景下的刑法解释》,载《法学论坛》2019年第2期;戴烽、朱清:《“双层社会”背景下无特定指向虚假新闻的刑事规制思路》,载《当代传播》2016年第4期;郭旨龙:《“双层社会”背景下的“场域”变迁与刑法应对》,载《中国人民公安大学学报》2016年第4期;刘夏:《双层社会背景下刑法思维之转型》,载《时代法学》2016年第4期。
[9]参见孙万怀、卢恒飞:《刑法应该理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》,载《法学》2013年第11期。
[10]马路遥:《编造、故意传播虚假信息罪中“严重扰乱社会秩序”的认定标准探析》,载《西部法学评论》2019年第3期。
[11]同上注。
[12]参见苏青:《网络谣言的刑法规制:基于〈刑法修正案(九)〉的解读》,载《当代法学》2017年第1期。
[13]中国裁判文书网:http://wenshu.court.gov.cn/,最后访问时间:2022年8月23日。由于某些判决书的内容没有公开或信息不完全,如(2018)川05刑他31号、(2019)京0108刑初1370号、(2020)辽1403刑初109号,无法纳入分析。
[14]由于疫情防控工作事关重大,相关部门对稍有影响力的网络虚假信息几乎都采取了应急措施。而在编造、故意传播虚假信息罪的其他案件中,仅造成网络秩序混乱的案例更多,可以占到本罪案件总数的四成左右,大多数判决书还用定量的方式载明了虚假信息的传播情况,作为认定“严重扰乱社会秩序”的标准或佐证。例如,(2017)苏0722刑初54号、(2017)吉0211刑初196号、(2017)吉0221刑初199号、(2017)粤0306刑初2760号、(2018)吉0211刑初117号、(2019)粤0104刑初443号、(2019)浙0382刑初603号。
[15]早在2013年,最高人民法院在解读《解释二》的制定时,就提出要规范网络秩序,营造健康、有序的网络环境。在此背景下,将社会秩序限缩为现实社会秩序的观点难以符合我国当前的社会发展特征与犯罪治理需求。参见《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释的解读》,http://www.scxsls.com/a/20130929/97022.htm l。最后访问时间:2022年8月23日。
[16]参见刘艳红:《网络犯罪的刑法解释空间向度研究》,载《中国法学》2020年第1期。
[17]2018年,我国数字经济规模高达31万亿元,占全国GDP的三分之一。截至2019年6月,我国互联网的普及率为61.2%,网民的数量已达8.54亿,人均周上网时长为27.9小时。参见韩鑫:《我国数字经济规模去年达31万亿元》,载《人民日报》2019年4月3日,第2版。中国互联网络信息中心(CNNIC)第44次《中国互联网络发展状况统计报告》。中国网信网http://www.cac.gov.cn/2019zt/44/index.htm。最后访问时间:2022年8月23日。
[18]周蜀秦、宋道雷:《现实空间与网络空间的政治生活与国家治理》,载《南京师范大学学报(社会科学版)》2015年第6期。
[19]参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第167页。
[20]参见《支付宝故障引恐慌》,https://www.sohu.com/a/16767460_132788;《上海移动崩了!网友:整个都是崩溃状态》https://news.online.sh.cn/news/gb/content/2019-05/30/content_9297635.htm;《电信骨干网断线,粤西北地区网络全崩溃》http://news.zol.com.cn/633/6334367.htm l。最后访问时间:2022年8月23日。
[21]殷呈悦《复工!线上线下一同“战疫”》、刘冕:《百万中小学生17日“线上”开学》,载《北京晚报》2020年2月3日,05版;东方网:《“2亿人线上复工”是全民战“役”中的主力军》,http://n.eastday.com/pnews/1580866006018177。最后访问时间:2022年8月23日。
[22]于志刚:《网络“空间化”的时代演变与刑法对策》,载《法学评论》2015年第2期。
[23]苏青:《网络谣言的刑法规制:基于〈刑法修正案(九)〉的解读》,载《当代法学》2017年第1期。
[24]参见孙万怀、卢恒飞:《刑法应该理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》,载《法学》2013年第11期。
[25]参见[美]E.博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第119-120页。(https://www.daowen.com)
[26]参见马长山:《法律的空间“穿越”及其风险》,载《苏州大学学报(法学版)》2014年第4期。
[27]参见《网络信息内容生态治理规定》《互联网直播服务管理规定》《互联网信息服务管理办法》。
[28]参见(2019)黔0502刑初592号。
[29]犯罪成本极低在其他编造、故意传播虚假信息案件中亦有体现,犯罪工具通常是1-2部手机或电脑。参见(2019)粤0104刑初443号、(2019)浙0382刑初603号、(2019)云0425刑初61号。
[30][美]弗朗西斯·福山:《大分裂:人类本性与社会秩序的重建》,刘榜离等译,中国社会科学出版社2002年版,第18页。
[31]参见汪明亮:《基于社会资本解释范式的刑事政策研究》,载《中国法学》2009年第1期;姜涛:《社会资本理论的入径及对刑事政策实施的意义》,载《政法论坛》2010年第5期;郭海霞:《当代中国的社会资本重建与协商民主的实质化践行》,载《浙江社会科学》2016年第3期。
[32]参见郭海霞:《司法改革中的社会资本重建》,载《学术交流》2015年第6期。
[33]See Kraut,R.,Patterson,M.,Lundmark,V.,etal.(1998)Internet Paradox:A Social Technology That Reduces Social Involvement and PsychologicalWell-Being?American Psychologist,53,1017-1031.
[34]为了应对网络虚假信息,新浪微博甚至开通了专门的微博辟谣账户。在疫情防控期间,仅2020年2月7日,微博辟谣的官方账户就进行了55条虚假信息的辟谣,从特效药的研制到自来水水质问题,从肺炎患者持刀上街头到红绿灯全部改为红灯、机动车全面禁止上路,层出不穷的虚假信息汹涌而来,令人应接不暇又颇感无奈。新浪微博https://weibo.com/weibopiyao?refer_flag=1005055010_&is_all=1。最后访问时间:2022年8月23日。
[35]参见[美]卢克·基尔:《社会资本及政府信任动态研究》,蒋林、章莉译,载《国外理论动态》2012年第12期。
[36]参见[美]凯斯·桑斯坦:《网络共和国——网络社会中的民主问题》,黄维民译,上海人民出版社2003年版,第47页。
[37]戴烽、朱清:《“双层社会”背景下无特定指向虚假新闻的刑事规制思路》,载《当代传播》2016年第4期。
[38]参见谢锐佳:《抢购制造恶性循环,囤货者也会成为受害者》,新华网http://www.xinhuanet.com/m rdx/2020-01/29/c_138740587.htm。最后访问时间:2021年2月23日。
[39]唐兴华:《武汉8人散布的“虚假信息”非完全捏造应予宽容》,http://finance.sina.com.cn/wm/2020-01-29/doc-iihnzhha5222346.shtm l。最后访问时间:2022年8月23日。
[40]参见尹培培:《“诽谤信息转发500次入刑”的合宪性评析》,载《华东政法大学学报》2014年第4期。
[41]李晓明:《诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定——评“网络诽谤”司法解释》,载《政法论坛》2014年第1期。
[42]参见杨柳:《“诽谤信息转发500次入刑”的法教义学分析——对“网络诽谤”司法解释质疑者的回应》,载《法学》2016年第7期;曲新久:《惩戒网络诽谤的三个刑法问题》,载《人民检察》2013年第9期;刘艳红:《刑法解释原则的确立、展开与适用》,载《国家检察官学院学报》2015年第3期。
[43]参见刘期湘:《人工智能时代网络诽谤“积量构罪”的教义学分析》,载《东方法学》2019年第5期。
[44]参见于志刚、郭旨龙:《“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准》,载《华东政法大学学报》2014年第3期。
[45]参见张明楷:《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》,载《人民检察》2014年第9期。
[46]张明楷:《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》,载《人民检察》2014年第9期。
[47]参见两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条:“行为人及时采取措施,防止损失扩大、消除污染,全部赔偿损失,积极修复生态环境,且系初犯,确有悔罪表现的,可以认定为情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚”;最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》中关于危险驾驶罪:“对于醉酒驾驶机动车的被告人,应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况,准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的,不予定罪处罚;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。”
[48]参见《北京自来水中加入大量氯气需要静置两小时?假的!》http://news.youth.cn/sh/202002/t20200208_12189302.htm。最后访问时间2022年8月23日。
[49]参见《扩散!这14个谣言大家千万别再转发了!》https://zj.zjol.com.cn/news.htm l?id=1373669。最后访问时间2022年8月23日。
[50]参见《男子编造谣言“从武汉逃回沂南,要回来报仇”》https://www.sohu.com/a/370869515_560724。最后访问时间2022年8月23日。
[51]参见《刑拘!编造“解放军进城”谣言,元凶火速落网》,http://finance.sina.com.cn/wm/2020-02-05/doc-iimxxste8912060.shtm l。最后访问时间2022年8月23日。
[52]参见:《网传“长沙出现首例肺炎疫情死亡病例”系谣言》http://www.hn.chinanews.com/news/shsh/2020/0206/378921.htm l;《自称感染肺炎后要故意传染他人 造谣男子被警方刑拘》http://www.chinanews.com/sh/2020/01-29/9072237.shtm l。最后访问时间2022年8月23日。
[53]参见卢志坚、臧宏年、王绪:《一个案例胜过一打文件》,载《检察日报》2018年4月8日,01版。
[54]参见《指导性案例要真正用起来》,载《检察日报》2019年4月1日,01版。