关于经济补偿金的计算问题

1.经济补偿金的计发基数问题。《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。”《劳动合同法实施条例》第27条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”可见，经济补偿金的计算基数是按劳动者应得工资计算。经济补偿金的计算基数是12个月的平均应得工资，应得工资包括：（1）单位代扣代缴的社保、住房公积金应包含在经济补偿金计算基数中。根据法律规定，社保、住房公积金是由用人单位与劳动者按一定比例缴纳。用人单位每月代劳动者代扣代缴的个人部分，最后仍进入劳动者个人社保或公积金账户，是个人的货币性收入，属于工资的组成部分。所以个人代扣代缴部分应包含在经济补偿金计算基数中。（2）津贴、补贴、奖金、加班工资、特殊津贴等应计算在计算基数中。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”可见，凡是符合工资组成部分的，包括奖金、津贴、补贴、加班工资、特殊津贴等属于工资收入的，原则上都应计入经济补偿金计算基数。（3）合同“年终十三薪”是否计算在“前12个月工资”之中的问题。应当有条件地计算在内。如果合同中关于“年终十三薪”是附条件的，比如工作满1年或考核合格可拿十三薪的，那么第十三薪并不是必然的应得工资，如果劳动合同中约定年终统一发放十三薪（不附带兑现条件），那么十三薪属于年终工资收入，应计算在“前12个月工资”之中。（4）是税前工资还是税后工资的问题。应当是税前工资。法律虽然没有明确规定经济补偿金计算基数——前12个月工资是否是扣除个人所得税后的工资，但是《劳动合同法实施条例》规定经济补偿金的计算基数是按劳动者应得工资计算，应得工资通常指税前工资。关于经济补偿金是否缴税，也有明文规定。国家税务总局《关于国有企业职工因解除劳动合同取得一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（国税发〔2000〕77号），财政部、国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》（财税〔2001〕157号）关于辞退职工经济补偿的个人所得税的征收都有规定。对劳动者取得的经济补偿金，只有在高过一定总额之后再通过法定计算方式缴税。如果劳动者取得的一次性经济补偿金在当地上年度职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。因此，用人单位要以税后工资作为经济补偿金计算基数是没有法律依据的。

2.关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题。有观点认为，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。笔者认为，第一，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上所述，在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。

3.经济补偿金的计发年限问题。以前规定和《劳动合同法》都对经济补偿金的年限进行封顶，但封顶的情形不同。如果劳动者工作年限跨越《劳动合同法》实施前后，则要分别计算计发年限。具体地讲，如果《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金，同时也不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算；但如果《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形时，《劳动合同法》实施前的经济补偿年限要按照以前的规定计算；2008年1月1日后的工作年限按照《劳动合同法》的规定并入计算。(https://www.daowen.com)

依据《劳动合同法》第97条的规定，分界点（2008年1月1日）之前的计发年限为劳动者在本单位工作年限，每满1年发给1个月工资的经济补偿金。只在劳动合同当事人协商一致情形下，工作时间不满1年的，发给1个月工资的经济补偿。分界点之后的计发年限为劳动者在本单位工作的年限，每满1年向劳动者支付1个月的经济补偿。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

经济补偿金的计发限制问题。依据《劳动合同法》第97条的规定，分界点（2008年1月1日）之前的只有在用人单位与劳动者协商一致解除合同、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作解除劳动合同两种情形下，有计发年限不得超过12年的限制。分界点之后的则只有在劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的情形下，有计发年限不得超过12年的限制，除此之外，则不再有计发年限的限制。

《劳动合同法实施条例》第25条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，赔偿金本身就是一种惩罚性条款，不应按照《劳动合同法》生效时间进行分段计算。《劳动合同法》第47条第2款规定，劳动者工资水平高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿金的年限最高不超过12年。此处的12年应该是对高收入劳动者经济补偿金支付的一种限制性规定，是经济补偿金支付的上限，不应分段计算。