“德法之辩”历史嬗变中的主题
通过对中国传统文化中“德法之辩”命题的概要性梳理，形成了一条法律与道德二者之间关系的流变路线图——以“引礼入法”为主线的“道德法律化”的历史进程；铸就了一个思想价值观念整合社会价值和引导人们行为的历史模式——“儒释道三教不断融合，并以儒家伦理思想为主导和核心内容”的社会主流意识与价值观念的形成之路；描绘出了一幅国家与社会共同追求的理想的蓝图——达致“法律道德化”之目的，建构道德王国，实现礼治秩序。
如果我们从“德法之辩”命题中“形而上与形而下”两个层面上的追求出发，那么，上述的“路线图”、“历史模式”以及“理想的蓝图”则更加的具体化和清晰化，同时，“德法之辩”命题下的主题性内容也将得以呈现。
从形而下的层面上来看，“德法之辩”所追求的是如何借助于法律与道德两种手段来构造和维护稳定良好社会秩序这一目标，由此，在立法领域，如何建构一整套符合社会现实的法律规范体系则成为了“德法之辩”命题在形而下层面上的首要任务；法律规范体系最终实现其所蕴含的价值，产生对人们行为的规制与约束效用，这需要为人们创设遵守法律的一般性道德义务，因此，将法律义务如何转换成道德义务、道德自觉与习惯，则是“德法之辩”命题不可或缺的内容；如果遵守法律未能成为一种人们的自觉，那么，这就需要借助于行政以及司法的力量，动用国家暴力机器强制实现法律所预设的行为模式及其价值追求，是故，行政力量以及司法权配置与运行等制度安排则成为了“德法之辩”命题不得不考虑的范畴。
从国家治理模式的层面上而言，“德法之辩”命题欲凸显的是治国方略与社会管控模式之争，在此争辩之下，法律与道德的本体性范畴以及二者的价值本源性根据则是“德法之辩”命题在形而上的层面上的中心议题。
通过前述章节，对中国传统文化中“德法之辩”历史脉络宏观层面上的梳理，只是从事实层面上表达出上述两个层面上的议题是存在的，但是，这些议题吸纳的问题域是什么，问题的展开又遵循了何种规律，彰显了何种价值，表达了什么愿望，诸如此类的追问与疑惑，绝非仅仅从事实层面或时空维度下进行一次概要性的梳理可以解答的，这就需要以这些问题为中心，将其周围的问题悉数吸纳于其中，进行一种专题性的阐述，此即本书以下章节的主要内容。
【注释】
[1]“道德法律化”主要是指将一定的社会道德理想与道德原则以及人们的道德行为规范、道德习惯与风俗上升为国家法律规范的过程，这一过程表征的是人们行为惯性逐渐由自律性的阶段向他律性的阶段过渡，同时，这一过程更是奠定了一个国家与社会法律规范体系的基本特质，所以，“道德法律化”这一历史进程实际上它是逐渐建构人们行为规范体系的过程。
[2]“法律道德化”主要是指在社会道德价值体系已经趋于完善和成熟的历史阶段之中，人们遵守法律、认同法律完全是基于一种道德的自觉性，出于一种习惯，而非惧于某种外在的强制力被动为之，所以， “法律道德化”与“道德法律化”不同的是，它表征的则是一种遵守法已经成为一种自律性习惯的过程，因此，它不是一种建构法律规范体系的手段，而是法律已经内化为道德义务与习惯的目的性状态。
[3]《尚书·蔡仲之命》。
[4]《尚书·召诰》。
[5]《荀子·富国》。
[6]《荀子·王制》。
[7]《荀子·礼论》。
[8]《荀子·性恶》。
[9]《礼记·礼运》。
[10]《商君书·画策》。
[11]《商君书·开塞》。
[12]《商君书·君臣》。
[13]《墨子·尚同上》。
[14]《墨子·尚同中》。
[15]《墨子·尚同上》。
[16]《左传·昭公六年》：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民心有争心也，民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》，三辟之兴，皆叔世也。民知争端矣，将弃礼而征于书。锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎闻之，国将亡必多制，其此之谓乎？”
[17]《左传·昭公二十九年》。
[18]《左传·昭公二十九年》。
[19]《左传·昭公六年》。
[20]《吕氏春秋·离谓》。
[21]《左传·定公九年》。
[22]《左传·昭公二十九年》。
[23]《孔颖达·正义》：“守其旧法，民不豫知，临时制宜，轻重难测，民是以能尊其贵，畏其威，刑也，官有正法，民常畏威，贵是以能守其也，保禄位也。贵者执其权柄，贱者畏其威严，贵贱尊卑不愆，此乃所谓度也。言所谓法度，正如此是也。”
[24]《孟子·荀卿列传》。
[25]转引自张晋藩.中华法制文明的演进（修订版）[M].福州：法律出版社，2010：117.
[26]简言之，其中“轻狡”为轻微的违法犯罪行为，“越城”是指翻越城墙，“博戏”是指赌博行为，“借假”是指坑蒙拐骗等欺诈行为，“不廉”是指贪污贿赂行为，“淫侈”是指荒淫奢侈的行为，“逾制”是指使用器物不符合自身等级的制度。
[27]《商君书·更法》。
[28]《商君书·更法》。
[29]《商君书·更法》。
[30]《商君书·慎法》。
[31]《商君书·慎法》。
[32]《商君书·修权》。
[33]《商君书·君臣》。
[34]《唐律疏议》。
[35]《商君书·定分》。
[36]“法”的思想首倡于商鞅。其主张“一任于法，为之本也”。“术”的思想源于申不害，其主张君主要藏权术于心中，玩臣下于股掌之间。“势”的思想由慎到所创，其认为“贤不足于服不肖，而势位足以屈贤”。
[37]《韩非子·外储说右下》。(https://www.daowen.com)
[38]《韩非子·定法》。
[39]冯友兰.中国哲学史[M].北京：北京大学出版社，1996：135-136.
[40]《商君书·定分》。
[41]《韩非子·安危》。
[42]《管子·七法》。
[43]《韩非子·有度》。
[44]《荀子·正论》。
[45]《商君书·画策》。
[46]《韩非子·八说》。
[47]《韩非子·忠孝》。
[48]《汉书·刑法志》。
[49]《盐铁论·刑德》。
[50]如：甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺之，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰殴父也，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心。扶杖而救之，非所以欲诟（侮辱）父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父也，不当坐。转引自何勤华.《中国法学史》（第一卷·修订版）[M].北京：法律出版社，2006：221.可见，伤人者之主观动机成为了其行为是否承担责任的重要依据，以儒家之道德观念来“原心”而不以法律之条文来“原行”乃为其主旨也。
[51]章太炎：《检论·原法》。
[52]《论语·子路》：“时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？”仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。” 《诗》云：“螟蛉有子，蜾蠃负之。《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙，而不当坐。”这与孔子所言如出一辙——吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子曰：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”
[53]《汉书·惠帝纪》。
[54]《汉书·宣帝纪》。
[55]陈顾远.中国文化与中华法系[M].台北：三民书局，1969：201.
[56][美]伊恩·罗伯逊.社会学（上册）[M].北京：商务印书馆，1990：77.
[57]胡旭晟.法的道德历程——法律史的伦理解释（论纲）[M].北京：法律出版社，2006：107.
[58]对于中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，时至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平教授认为，中国古代，律学虽盛极一时，但自始未曾产生过法学；张中秋教授也持类似观点，他认为，中国古代只有律学，而无法学，因为“律学”与“法学”绝不仅仅只是一个简单的名称与概念的区别，而绝非一种用词之争论，而是反映了两种不同的在质的规定性的差别。“法学”乃以正义为核心，而中国古代的“律学”之中根本没有正义的位置，因此，离开正义的律学，根本不是法学。——何勤华.中国法学史（第一卷·修订版）[M].北京：法律出版社，2006：27.
[59]《晋书·刑法志》。
[60]《晋书·刑法志》。即是对于“理”的理解不可单一化，因为它的含义非常精妙，对于法律的适用需要深入地探讨，贯彻“理”的精要，绝不可以只是从表面上来理解法律条文。不言而喻，其所言之“理”，实为封建之“伦理纲常”，即礼也。
[61]《四库全书总目·唐律疏议提要》。
[62]《唐律疏议》。
[63]转引自何勤华.中国法学史（第一卷·修订版）[M].北京：法律出版社，2006：469.
[64]《曹魏律》中的“八仪”制度，可追溯至《周易·秋官·小司寇》中所记载的“八辟”制度。即“一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。”而在《曹魏律》中，是对“亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾”八种人犯罪之后的审判优待。“八仪”与“八辟”并不存在内容上的差别，皆是对于权贵人群的刑罚优待。
[65]史广全.礼法融合与中国传统法律文化的历史演进[M].北京：法律出版社，2006：370.
[66]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2010：76.
[67]据《唐律疏义》所解：“谋反”是指预谋危害中央集权的皇权统治；“谋大逆”是指违背儒家伦理纲常，犯上作乱，怀有悖逆之心；“谋叛”是指预谋背叛国家投靠敌人的行为；“恶逆罪”是指以下犯上，以卑犯尊，殴打或杀害尊亲属的行为；“不道”是指杀害一家不超过三人以及采取残忍肢解、投毒、巫术等方式杀人行为；“不孝”是指违反孝道原则的行为，比如晚辈告发或咒骂祖父母、父母；在祖父母及父母健在时别籍、异财；在为父母守丧期间嫁娶、作乐等；“不睦罪”是指亲属之间相互的犯罪行为，即亲属相犯；“不义”是指违反道义观念与原则，比如杀害或殴打上级五品以上官员、授业之师；不为丈夫办丧事等；“内乱”是指违反破坏家庭或家族内部尊长伦理秩序以及礼仪的行为。
[68]转引自周东平.隋《开皇律》十恶渊源新探[J].法学研究，2005（4）：134.
[69]《论语·学而》。孔子曾云：吾党有直躬者，其父攘（rǎng）羊而子证之。孔子曰：吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直（是非）在其中矣。
[70]《唐律疏议·名例篇》规定：“诸同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟，及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆匆论，即漏其事，及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”
[71]《论衡·谢短篇》。
[72]卫觊向魏明帝奏请：“九章之律，自古相传，其意微妙，百里长吏，皆宜知律。刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱。狱吏者，百姓之所悬命，而选用者之所卑下。王政之弊，未必不由此也。请置律博士，转相教授。”
[73]在《律注表》中，张斐不仅对法律名词进行了解释，而且还区分出不同的名词性质，即罪名的解释，如认为“谩、诈、不敬、不道、恶逆、盗、赃”为罪名；而“故、失、过失、戏、贼、斗、强、略、戕、造意、谋、率、群”则是用以说明行为人主观动机、犯罪情节以及定罪量刑的术语。如：故——知而犯之谓之故；失——意以为然谓之失；谩——违忠欺上谓之谩；不敬——亏礼废节谓之不敬等。
[74]一百九十余个专有名词可以分为七大类，第一类为特定地点与场所用词，比如皇城、御道、禁苑，行宫、太庙、关、津等；第二类为指称特殊用品的名词，如他物、犯禁物、杖、口分田、禁书等；第三类为彰显特殊身份的名词，如化外人、杂户、老、耄、掉、亲、故、功、能、贤、部曲、人君等；第四类为表示不同性质行为的名词，如谋反、谋大逆、恶逆、大不敬、不孝、内乱、私度、故杀人、误杀人等；第五类是指称特有的法律制度与法律关系的名词，如共犯、自首、遣人自首、同居、减、请、妻、妾等；第六类是指称行政活动以及职能领域的名词，如守卫、考校、官文书、上书、出降、在官、国忌、从征等；第七类为定罪量刑的专有名词，如各、加、年、期、类、载等。——何勤华.中国法学史（第一卷·修订版）[M].北京：法律出版社，2006：451-457.
[75]律，基本为刑事法律类，主要是定罪量刑之用；令，规制国家行政管理活动的依据；格，是针对特殊事宜而颁发的临时规范，大多为行政类规范；式，属于程序类法则，主要针对国家公文以及活动而创设。
[76][英]A.J.M.来尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学[M].北京：中国大百科全书出版社，1995：35.
[77]“法律道德化”主要是指在社会道德价值体系已经趋于完善和成熟的历史阶段之中，人们遵守法律、认同法律完全是基于一种道德的自觉性，出于一种习惯，而非惧于某种外在的强制力被动为之，所以，“法律道德化”表征的是一种遵守法律已经成为一种自律性习惯的过程，因此，它不是一种建构法律规范体系的手段，而是法律已经内化为道德义务与习惯的目的性状态，因此，它也是法律规范体系发挥其实质性效用，彰显其特征的过程。
[78]《新五代·一行传》。
[79]顾炎武：《日知录·卷十三》.
[80]李焘.续资治通鉴长编[M].北京：中华书局，1979：408.
[81]转引自白·特木尔巴根.清代蒙译儒学典籍及其流传[J].内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版），2004（6）：28.
[82]（明）宋濂等撰.元史·祭祀志[M].北京：中华书局，1976：1892.
[83]转引自史广全.礼法融合与中国传统法律文化的历史演进[M].北京：法律出版社，2006：452-453.
[84]《明太祖实录·卷三十》。
[85]《清圣祖实录·卷三十四》。
[86]唐鉴：《清朝学案小识·守道学案》。
[87]转引自史广全.礼法融合与中国传统法律文化的历史演进[M].北京：法律出版社，2006：435.
[88]何勤华.中国法学史（第二卷·修订版）[M].北京：法律出版社，2006：27.
[89]“三次兴学”即庆历兴学、熙宁兴学以及崇宁兴学。具体而言，“庆历兴学”发生在宋仁宗庆历年间，由范仲淹发起，主要目的则是改进中央办学，提倡地方办学，改革科举制度与教学方法，主要效果就是进一步促进了律学朝着实用型方向纵深发展；“熙宁——元丰兴学”发生在宋神宗熙宁——元丰年间，主要由王安石发起，主要内容是改革教学体制，整顿并设置专业性质的学校，改革科举制度，创新教学方法等，通过这次兴学，律学教育获得了较大的发展；“崇宁兴学”发生在宋徽宗绍圣、崇宁年间，这次主要由蔡京等人来具体操作，主要目的就在于整顿太学，完善中央办学，完善中央办学的门类，其效果就是对于律学的规范化以及实用化起到了较好的推动。——转引自何勤华.中国法学史（第二卷·修订版）[M].北京：法律出版社，2006：29.关于此三次兴学之详情，可参阅汤能讼等编.探索的轨迹——中国发展史略》[M].北京：法律出版社，1995：40-42.
[90]《苏轼文集》卷五《论养士》。
[91]《清碑类钞》（第二册）。
[92]关于科举制度在宋元明清时期的流变及其主要特征等内容，主要参阅了邓建国博士的《科举制度的伦理审视》一文，详情可见该文的第一章相关内容，邓建国.科举制度的伦理审视[D].湖南师范大学博士论文，2007.
[93]糊名，就是把考生考卷上的姓名、籍贯等信息密封起来，又称“弥封”或“封弥”，宋太宗时，根据陈靖的建议，对殿试实行糊名制。后来，宋仁宗下诏省试、州试均实行糊名制。“誊录”制度，即誊写与抄录之义。即由专人将参与科举的考生试卷誉录一份，誉录的卷子称草卷，送给考官评阅。而考生亲笔抄写的试卷称真卷，誉录后送归封弥官存档。
[94]八股文，它是明清时期科举考试中官方确定的文体格式。即考生作答必须由“破题、承题、起讲、入手、起股、中股、后股、束股”八部分组成，由此得名。八股文也称为“时文”、“制艺”、“制义”、“八比文”、“四书文”。
[95]朱熹曾经称自己的著作“添一字不得，减一字不得”。《朱子语类》卷十九。
[96]详见李贵连.近化中国法制与法学[M].北京：北京大学出版社，2002：111-113.
[97]朱熹.晦菴集（卷七十）[M]//（清）纪昀.文渊阁四库全书（第1145册）[M].上海：上海古籍出版社，1987：387.
[98]朱熹.晦菴集（卷十四）[M]//（清）纪昀.文渊阁四库全书（第1143册）[M].上海：上海古籍出版社，1987：227.
[99]《宋会要辑稿·帝系》。
[100]根据何勤华教授在《中国法学史》（第二卷·修订版）中的统计，宋代从事法学研究的人士有宋慈等52位，具体情况可见该书第五章第九节的内容；宋代的法学研究作品有《洗冤录集》等56种之多，详情可见该书第五章第五节的内容；清代的法学类研究作品近三百部之多，详情可见该书第六章第五节的内容，从事法律研究的人士如沈家本等，共计56位之多。
[101]徐道邻.中国法制史论集[M].台北：台北志文出版社，1975：185.
[102]对于宋元明清时期的民商事领域的法律内容，可以详见张晋藩.中华法制文明的演进（修订版）[M].北京：法律出版社，2010：第九篇第四节以及第十一篇第三、四节的内容.