三、诉讼制度
诉讼，它是由国家专司法组织机构系统根据特有的规则系统（如法律）来解决争议的方式与过程。因此，组织机构的特质以及规则系统的价值追求就决定了诉讼及其制度的价值取向，以及利益保护的模式与倾向。这往往是通过诉讼过程的起诉、审判过程以及案件的处理方式等要素予以体现。
（一）起诉
虽然衙门悬挂着“明镜高悬”的匾额，主审的人员身也穿绣着“海浪日出”的官服，但是，平民百姓仍然不敢轻易地跨进衙门半步。因为这个地方进去之后，轻则皮开肉绽，重则性命难保，所以，平民百姓往往望而生畏，产生恐惧心理，不到万不得已，绝不敢轻易到衙门告发。对此，清代石成金编纂的《好运宝典》一书中，收录了一组规劝世人的“常歌”，其中三首“戒犯法”的诗这样写道：“竹板棱棱铁索长，更愁夹棍硬如钢。索钱禁子心肠狠，未免囚牢锁黑房。牢中光景苦难言，巨槛横胸手铁圈。火暗油干老鼠咬，梆锣巡绕更凄然。曾到监牢看不曾，从今急急好收心。若还大胆胡行去，终是披枷带锁人。”[47]
诉讼的成本也极为高昂。犹如一首古谚所道：“衙门八字开，有理无钱莫进来。”而且诉讼之成败多由财产多寡所左右。另外，在起诉上，严格限制严禁卑幼告尊长。如秦律规定，主擅杀、刑、髡（kūn）其子、臣妾，是谓非公室告，勿听。对于此类告发，自汉以后，除大逆谋反罪之外，列入干名犯义，应惩罚之。[48]
由于受到“听讼吾犹人也，必也使无讼乎[49]”儒家思想的影响，在起诉上，传统社会中的人们都倡导并追求“以和为贵”社会关系境界，所以都“好仁义，贱争讼”。
另外，诉讼中的刑讯逼供，导致了人们的“恐讼”，加之判案的人为因素所导致的不公，所以，平民百姓一般都不轻易借助于官方司法系统来解决纠纷，而是依赖于民间的机制，所以，这就为民间的家族司法现象提供了广阔的生存空间。
（二）审判权的运行
在上述“司法组织机构的设置”部分，已经就司法组织机构的特征作出了概要性的阐释，由此，在这样的组织机构设置下，审判人员所享有的审判权只可能具有有限的独立性，具体而言，审判权的运行具有如下特质[50]：
第一，国家的最高司法权始终掌握在君主皇帝的手中，此项权力自秦始皇始便一直为皇帝所有，未曾有所动摇，旁落他人之手，尤其是对于要案、大案以及涉及高官、贵族案件“定罪量刑”，必须奏请皇帝定夺，而且这一权力得到了制度上的保障，比如“奏闻取旨、复奏、园审、会审制度”以及自汉确立并一直为法典所规定的“上请”制度；
第二，审判权力受到严密地控制。审判权力除了受君主皇帝个人控制之外，同样受到其他的专设机构与人员的控制。比如，廷尉、大理寺、丞相、御史大夫、刑部、御史台等；
第三，皇帝可以亲自审判案件。如果皇帝本人对某些案件有“兴趣”，则他可以直接处理之。比如“诏狱、御笔断罪”等就是直接断案的表现。
所以，不难看出，所谓的司法组织机构不过是皇帝的“御用工具”而已，由此，典章律法等断案依据也只不过是一种摆设罢了。
（三）审判的依据、方法与原则
1.依“法”而断
虽然皇帝享有最高的审判权，也可以直接断案，甚至会出现典章律法被弃一边，由主观上的喜怒哀乐好恶而决之，但是，在大多数的案件审判上，仍然需要“援法断罪”，因为基本的“定罪量刑”依据已经公布于众，不可不依，这既是维护皇权统治的需要，也是法律实施的必然要求。这就是传统社会法律制度体系不断丰富、完备的原因之所在。所以，客观而言，在审判过程中，典章律法等行为规范能够成为基本的依据。只不过这些依“法”而断的依据均是以维护皇权、父权等“三纲”为特色的法律制度体系。
2.原心定罪，类推适用的定罪方式(https://www.daowen.com)
面对复杂的社会现实，法律的滞后性导致了“断罪无法可援”的困境，这就为“循礼而决”、“类推适用”留下了空间。加之儒家之微言大义对于社会所具有的强大影响力，所以，“春秋决狱”便成为了传统社会中重要的审判方式。
“春秋决狱”的“原心定罪”方式，并非不顾犯罪的客观事实，只是这种方式片面地看重犯罪的动机，甚至将动机作为唯一的断案依据，并以此来类推适用儒家之礼，这不可避免地出现“同罪异论”的情况，甚至牵强附会。[51]但是，自汉代儒家被定为一尊之后，就成为了左右案件“定罪量刑”的重要审判方式。在它的影响之下，北魏时期，曾经出现过引据《春秋公羊传》的精神和原则修正法律、断案的现象。如，有人根据“春秋之义，善善及子孙，恶恶止其身”，上书论证“一人犯罪捕亡，合门充役”的法律失当，“高祖纳之”。[52]
3.宗法伦理性的判案原则
在传统社会中，司法权的运作过程充满着浓浓的道德色彩，其中，尤以“亲亲相为隐”、“准五服以治罪”等原则适用为甚，在前述原则的适用环境下，为家族法提供了巨大的生存空间。因为“家之有规，犹国之有典也，国有典，则赏罚以饬臣民，家有规，寓劝惩以训子弟，其事殊，其理一也”，所以，便出现了“无论是对亲属相杀、相殴，还是对亲属相奸、相盗的处罚，都是以名分尊卑作为刑罚加减的分界，以服制亲疏作为处罚轻重的准绳”。[53]由此铸就了中国传统社会诉讼文化伦理型的内在精神特质。
（四）审讯手段与结案方式
1.刑讯逼供
在有罪推定的司法原则之下，刑讯逼供是不可避免的审讯手段与方式，加之对于口供的过度依赖，因此，刑讯逼供成为了获取案件事实、寻找定案依据的主要手段。
刑讯逼供，又称为“拷讯、刑讯、考囚、拷掠”等。在刑讯逼供的种类上，不仅有法外的方式，而且存在法定的类型。如清代，法定刑讯便有“答、杖、板、枷、夹棍、摺指、掌责、拧耳、跪链、压膝、鞭责”等种类。
在刑讯逼供上，历朝各代均不存在例外。哪怕是盛唐之时，也概莫能外。《唐书·酷吏传》记载之：“凶人告计，遂以为常，泥耳笼首，枷楔兼暴，拉胁签爪，悬发熏目，号曰‘狱持’，昼禁食，夜禁寐，敲扑撼摇，使不得螟，号曰‘宿囚’。”
刑讯逼供，无论法定还是法外，尤以明清时期为甚。王夫之在《宋论》中评价说：“（宋代）刑具之有竹根、箍头、拶指、绞踝、立枷、匣休诸酷具，被之者求死不得。”据清末张之洞在《江楚会奏变法三折》中所述：“敲扑呼号，血肉横飞，最为伤和害理，有悖民牧之义，地方官相沿已久，莫不动心。”[54]
刑讯逼供，尤其是法定的刑讯逼供实际上是“公然的、合法的暴行”。“合法暴行”的背后其实是为了实现皇权统治下的“礼治秩序”，如果我们着眼于上述的罪名及其保护的利益，那么，通过法律内外的刑讯逼供等残酷方式所维护的无疑是皇权至高无上地位与尊严，以及礼教秩序之下的“伦理纲常”。在严刑拷打之下，无外乎两种结局而已——“能忍痛者不吐实；而不能忍痛者吐不实”。[55]所以，人们不敢轻易通过诉讼的方式来解决纠纷，因为“法不用则为法，法用之则为刑；民不犯则为法，民犯之则为刑”。[56]
2.息讼的调解制度
法即刑，刑即罚，这几乎就是传统社会对于法律性质的基本判断，由此，人们畏法、厌讼，惧讼，所以，总是希望大事化小小事化了，息事宁人，从而对伦理道德在“定纷止争”过程中的地位与作用给予了较高的期待和评价。这样的思想观念对于诉讼结案的方式产生了极其重要的影响。所以，在审判中，诉讼各参与方都期望以一种“和平”的方式化解纠纷，而不是在面红耳赤之中不欢而散，为此，调解便成为了结案的重要方式，为整个社会所接受与认同。
调解，作为传统社会中利益冲突的化解方式，源远流长。可以说，它是中国最具有文化代表性和最富有文化韵味的司法形式。它的形式主要有官府调解、官批民调、民间调解等，依礼调解等，[57]于此，主要针对的是官府调解、官批民调。
据史料考证，周朝的地方官吏中就出现了“调人[58]”的职位，其职能为“司万民之难而谐合之。”秦时，则是由“秩”、“蔷夫”和“三老”（农老、工老、商老）负责调处民间争讼。汉朝之时，调解已经成为一项正式的诉讼制度而被广泛地应用到处理民事纠纷上了。[59]隋唐以降，通过官府所主导的化解社会矛盾的调解机制客观上已经具有了广泛的社会认同度和效果，如唐开元年间，贵乡县令韦景骏在审理一母子相讼的案件时，对当事人反复开导，并痛哭流涕地自责“教之不孚，令之罪也”，还送给他们《孝经》，于是“母子感悟，请自新，遂称慈孝”。至清代，调解尤其得到了重视。康熙的《圣谕十六条》明确要求：“敦孝悌以重人伦，笃宗族以昭雍睦”，“和乡党以息争讼……息诬告以全良善。”另外，采取调解的方式解决矛盾与冲突，是考察州县官政绩的重要指标，所以，他们在审理案件之时，必钟情于调解，不得已之时方才判决。[60]所以，调解息诉的诉讼制度便成为了传统社会中民事案件以及轻微刑事案件的主要结案方式。
调解息诉的方式，不仅有利于化解冲突，制造对立，减少维护社会秩序的成本，而且与我们自身的文化模式相契合。所以，有学者如是评价道：“如果说‘春秋决狱’”主要是文人士子们的作为，属于雅文化或‘精英文化’之列，而‘家族司法’主要是乡绅耆老们的生活属于俗文化或大众文化之列，那么‘调解’则是文人士子与乡绅耆老们共同的事业，属于雅俗与共的主流文化之列。”[61]