建立索马里混合法庭之构想
(一)建立混合法庭构想的提出
自第二次世界大战结束以来，国际法开启了这样一个时代：针对一些严重违反国际法的罪犯，确立了国际社会以及各国的普遍管辖权，使他们不能凭借各国法律的差异而逃脱惩罚。在联合国的主导下，国际社会先后建立了一些临时的或常设的审判机构，如针对“二战”期间德、意、日等法西斯战犯对人类犯下的滔天罪行而设立的纽伦堡军事法庭(1945年)和远东军事法庭(1946年)；针对前南斯拉夫和卢旺达地区的种族屠杀等罪行建立的前南斯拉夫国际刑事法庭(1993年)和卢旺达国际刑事法庭(1994年)；针对海洋底土争端和海洋环境成立的国际海洋法法庭(1996年)；针对战争罪、危害人类罪、种族灭绝罪和侵略罪等建立的常设国际刑事法院(2002年)。这些国际法庭或国内特别法庭的一个共同的特点就是依据有关国际协议针对某些特定的犯罪而设立，从而避免了因各国法律规定不一致而导致有的犯罪分子受到应有的惩罚，有的却逍遥法外。但是到目前为止，国际社会还没有设立专门针对海盗罪的审判庭。
除了以上国际法庭或国内特别法庭外，在21世纪初，国际社会曾先后设立了一类新的国际法庭，即混合型的国际法庭。例如，联合国东帝汶过渡行政管理局于2000年在东帝汶设立了第一个国际和国内混合型特别法庭，即东帝汶特别法庭。又如，2002年联合国与塞拉利昂政府共同建立了塞拉利昂特别法庭。再如，2003年联合国与柬埔寨签署条约，建立一个非常法庭，以审判20世纪70年代红色高棉时期所犯的严重违反国际人道法的罪行，即柬埔寨特别法庭。这几个法庭都属于混合型的国际刑事法庭。
如果将这些混合性质的国际法庭与联合国前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭相比较，它们之间最明显的区别是：混合法庭的所在地都设在犯罪行为发生地的东帝汶、塞拉利昂和柬埔寨，而前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭则都没有设在犯罪行为发生地国。之所以如此，是因为在前南斯拉夫和卢旺达这两个国际刑事法庭成立时，武装冲突仍在进行。为了使司法活动不受干扰，也就没有将法庭设在犯罪行为发生地国。而正由于这个原因，前南斯拉夫和卢旺达这两个国际刑事法庭在审案过程中就不可避免地遇到了不少麻烦。比如，法庭的工作人员为调查取证，不得不离开法庭所在地而前去犯罪行为发生地国进行调查，而犯罪行为发生地的证人则需要被安排去法庭所在地进行作证。相比较而言，混合法庭由于设在罪行发生地国，就可以避免这些困难和麻烦。更重要的是，由于案件审理就在本地进行，这就使当地人民能够近距离地了解法庭的工作情况和案审的进展情况，从而有利于民族和解。[32]
考虑到混合性质的国际法庭的特点，在索马里境内或境外设立一个包含国际与国内因素的混合法庭来审判海盗，是有一定的可行性的。为此，有学者认为，从法院的组织方式上看，建立审理海盗的国际法庭涉及复杂的政治、法律和资金问题，短期内似不可行。因此，相比较而言，在沿岸国司法体系内建立包含国际因素的“混合法庭”的方案较为务实、可行。国际社会应加强对沿岸国的援助，帮助其加强国内司法能力建设。[33]也有学者认为，混合法庭的地点应设在当前海盗活动频发的索马里及亚丁湾水域附近的某个国家，以便于就近审判，减少羁押成本。考虑到肯尼亚已经有了审判海盗的实践经验，且与索马里本土接近，在接受被扣押的海盗、搜集证据和传唤证人等方面比较方便，因此在肯尼亚设立该国际混合法庭，不失为一个可考虑的方案。[34]还有学者主张，在混合法庭的设立地国的选择上，除了地理位置外还需要考虑其他因素，例如该国的国际社会认可度、国内关于海盗罪的法律是否完备、司法审判机制是否健全等。[35]
综观以上诸项方案，笔者以为，在安理会主导下在索马里设立一个国际混合法庭，是解决目前索马里海盗审判问题最为合适的途径。
(二)建立索马里混合法庭之构想
1.建立索马里混合法庭的必要性
(1)混合法庭的概念和特点
如前文所述，第二次世界大战结束以后，国际社会曾先后设立特别的临时法庭来审判战争罪犯，如纽伦堡国际军事法庭、远东国际军事法庭、前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭。在此之后，国际刑事法院建立之前，国际社会为应对武装冲突中的暴行不断探索其他可行的刑事司法模式。混合法庭正是在联合国设立前南和卢旺达国际刑事法庭后的“法庭疲软期”出现和发展起来的，[36]如塞拉利昂特别法庭、东帝汶重罪特别小组、柬埔寨特别法庭、科索沃法庭等。尽管混合法庭在国际刑事司法体系中发展相对较晚，但作为一种新的审判和惩处国际犯罪的形式，其建立和运作进一步丰富了国际刑事审判的理论与实践。
①混合法庭的概念。混合法庭(Mixed or Bybrid Tribunal)或国际化法庭，是某些国家为解决其境内发生的严重践踏人权和违反国际人道法罪行而建立的。但迄今为止，国际社会对混合法庭尚未形成一致的定义。有学者认为混合法庭意指那些在机构组织、结构、功能及其所适用的法律和刑事程序方面包含国内和国际元素的法庭。[37]加利福尼亚大学伯克利分校的大卫·科恩(Daivd Cohen)教授认为“混合形式是一个(法庭)所在国和联合国共同承担审判责任的体系”。[38]国际法律援助联盟成员苏珊娜·林顿(Suzanne Linton)把“国际化的国内法庭”定义为“嫁接到发生严重侵犯人权和违反人道法暴行的国家的司法体系上，或根据国际协议创设一个与国内司法体系无关的机构……国际和当地的法官组成混合委员会审判违反种族灭绝罪、危害人道罪和战争罪的行为”。[39]
总之，混合法庭“在机构设置和准据法等方面都是国际和国内因素的混合”。[40]笔者以为，所谓混合法庭，是指有本国参与的联合国所协助的审判机构，其由国际和国内法律人士共同组成，在审判中同时适用国际法和国内法，并对严重的国际罪行及一部分违反国内法的国内罪行进行审判。
②混合法庭的特点。混合法庭的特点可以归纳为以下几点：
第一，混合性。这表现在法庭的建立、人员的组成、适用的法律以及管辖的罪行等，既有国际因素，又有国内因素。混合法庭是由所在国和联合国共同承担审判责任的司法机构。其人员组成上兼有国内外的法官。法庭所在国家的司法机关往往是不稳定的，因此应对严重罪行时往往会滞后。指定的国际法官能增加人们对司法的独立性、合法性和公正性的信心，从而提升司法的公信力。而国内法官的加入使得法庭对当地文化、法律和语言的了解更为深入。例如在东帝汶重罪特别小组中，由于本地法官介入特别专家组，使得专家组对当地的社会文化、证人的证词翻译，以及证据的采用等方面有了更好的理解。[41]混合法庭审理案件时适用的法律也具有混合性，既适用国际法，又适用国内法。这一点以黎巴嫩特别法庭最为突出。黎巴嫩特别法庭除适用国际刑法、《黎巴嫩刑法典》、黎巴嫩《刑事诉讼法》外，还是第一个将大陆法和英美法两个法律体系的实质性要素合二为一的法庭。[42]混合法庭所管辖的犯罪主要是种族屠杀罪、反人权罪、战争罪以及危害人类罪等严重的国际罪行。另外，针对每一冲突的具体情况，法庭也对直接影响国家的国内罪行有管辖权。例如，塞拉利昂特别法庭可审理虐待女童罪和恣意破坏财产罪等；东帝汶审判庭有权起诉严刑拷打罪；而柬埔寨法庭对酷刑、宗教宣讲等罪行享有管辖权。由此，我们不难得出：混合法庭既不是联合国的附属机构，也不是有关国家国内法院系统的组成部分，而是具有一定混合性的国际刑庭。正如Katzenstein所述：“混合模式体现了将临时刑庭的长处与当地控诉的优势相结合的努力。本地优势和点对点的审判优点相结合。”[43]
第二，高效性。混合法庭审理案件的高效性也是国际特设法庭所无法比拟的。首先，联合国所协助的法庭据以设立的协定大多是与罪行直接受影响国家订立的，因此较为容易达成协议，设立耗费时间相对较少。其次，除黎巴嫩法庭因安全和行政效率的考虑设在黎巴嫩境外，其他混合法庭均设在犯罪发生地所在国。联合国前南斯拉夫和卢旺达国际刑事法庭在设立之时由于武装冲突还在进行以及司法公正的原因而没有设在本国，导致法庭在审理过程中遇到了不少困难。例如，法庭的调查人员需要离开法庭所在地去罪行发生地进行调查，而罪行发生地的证人需要被安排去法庭所在地作证，等等。而混合法庭将审判机构设在罪行发生地国，就可以避免这些困难和麻烦。[44]最后，联合国所协助的法庭可能拥有更多的人力和财务资源，因而能力更大，可以对大批犯罪嫌疑人提出起诉和进行审判。
第三，经济性。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭每年的费用都在1亿美元左右。[45]在联合国财政危机日趋严重的情况下，如何使这两个国际刑事法庭继续运转下去成为联合国最为头疼的事情之一。与国际刑事法庭相比，混合法庭的建立和运转所需经费相对较少，且其资金来源渠道多样化，从而可以在很大程度上减轻联合国的负担。另外，混合法庭的费用一般只有捐款或承诺的捐款额达到混合法庭可以运转3年时，法庭才可以正式建立，这也避免了在法庭运转当中可能出现的财政危机。
(2)建立索马里混合法庭的必要性
首先，建立索马里混合法庭有利于实现对海盗审判的统一化，解决目前无人审判或者各国自行审判的混乱局面。目前对海盗行为的起诉主要在10个国家进行。[46]但由于各种原因，一些海盗嫌犯未经审判就被释放的现象极为普遍。据索马里沿海欧盟和北约海军指挥官估计，2010年1—6月间，其所指挥的舰艇抓捕的大约700名海盗嫌犯被释放，释放的主要原因是一些国家在抓获海盗嫌疑人后进行拘押、起诉的能力有限或国内立法不完善，或缺乏法律依据和足够的证据支持起诉。还有一些嫌犯由于海军巡逻国与区域内国家没有移交嫌犯协议也被释放。[47]这些在海上被释放或被遣返的嫌犯有可能再次上海进行海盗或武装抢劫活动，从而严重影响了国际社会打击海盗的实际成效。混合法庭的建立能从根本上解决这一问题。通过索马里混合法庭的审判，可以保障在审判过程中适用统一的国际标准，遵循适当的程序规则，并通过公开的审判使所有国家都能够全面参与和目睹正义与公平的实现。
其次，索马里混合法庭的建立是对国际刑事法院管辖权的补充。国际刑事法院的成立对各国的国内刑事管辖起到了一定的补充作用，即凡是发生《国际刑事法院规约》规定的罪行，如果有关国家不愿或不能在其本国诉诸司法程序，国际刑事法院就可以行使管辖权。但是由于法院仅对四种最严重的国际罪行，即灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪具有管辖权，海盗罪并不在其管辖之列。因此，设立以安理会为主导的索马里混合法庭专门管辖海盗罪，是对国际刑事法院管辖权的很好补充。正如有的学者认为，“这些混合型审判机构可以填补完全的国内法院(可能被武装冲突或腐败破坏、削弱或被政治化)和完全的国际司法之间的空缺，从而提供一种‘经济高效的替代措施’”。[48]
再次，索马里混合法庭的建立将会威慑未来的或潜在的海盗分子。从事海盗业所带来的高额回报刺激着越来越多的索马里贫苦渔民和走投无路的当地居民铤而走险，“出海为盗”，造成索马里海盗屡打不止、屡禁不止。混合法庭设在犯罪发生地的索马里，不仅可以方便法庭的调查、取证，也使当地人民更容易了解法庭的审判过程和结果，从而在百姓中产生巨大的心理压力，使他们不敢再轻易以身试法，而这对于媒体和通信均不发达的索马里尤其重要。索马里混合法庭的这种威慑力使得混合法庭的建立显得格外必要和紧迫。
又次，索马里混合法庭的建立有利于当地司法体系的重建。海盗不是源自海洋，而是源自陆地。索马里海盗的泛滥，与其国内支离破碎的法律状况不无关系。混合法庭的建立有助于该国在法制改革进程中引入国际刑事司法标准。同时国际法官的大量出现弥补了索马里国内对国际性法律人才需求的空白，而当地的法律工作者与这些高水平的国际法律人士并肩工作，定能学到很多东西，在国际人员离开之后，这些人无疑将会成为当地司法体系的中坚力量。
最后，建立索马里混合法庭是国际法治在打击海盗方面的必然要求。虽然迄今为止学者们对国际法治尚未形成一致的定义，但其核心内容主要是国际良法、全球善治、民主、人权等理念。索马里混合法庭的设立是实现国际法治这些核心理念的必然要求。混合法庭体现了联合国在反海盗中的主导作用，能保障有关的国际条约、安理会决议贯彻实施；同时在法庭的创建和运作问题上各国平等参与，平等决策，有利于加深国际关系的民主化和透明度；而在赋予所有海盗犯罪嫌疑人有权获得公开、公平审判的同时，则充分保障了被告的基本人权。
2.建立索马里混合法庭的可行性
通过以上分析，不难看出，随着索马里海盗问题的加剧，迫切需要尽快建立索马里混合法庭。现在面临的问题是，建立混合法庭的条件是否具备?回答是肯定的。
(1)联合国安理会的决议
为解决目前大量存在的对海盗嫌犯“有罪不罚”的现象，联合国安理会在2010年4月27日通过第1918号决议，请求联合国秘书长向安理会提交一份有关起诉和监禁那些应对索马里沿海海盗和武装抢劫行为负责的人的具体方案的报告，其中包括设立一个国际法庭或混合法庭。[49]根据《联合国宪章》第七章之规定，安理会的主要职能是维持国际和平与安全。为此安理会可以采取任何措施，包括武力和非武力的措施。由于索马里海盗问题已经对该地区的和平与安全构成威胁，设立由安理会主导的索马里混合法庭专门审判索马里海盗，是联合国安理会行使其职能的必然要求和结果。可以说，《联合国宪章》的规定和安理会的决议是设立索马里混合法庭最重要的法律依据。
(2)索马里过渡政府的积极支持
随着索马里危机局势的不断加深，索马里过渡联邦政府数次请求联合国提供国际援助，特别是索马里常驻联合国代表在2009年11月2日和6日给联合国秘书长的信中除表示过渡联邦政府对安理会提供的协助表示感谢外，更强调过渡联邦政府愿意与国际社会协作打击索马里沿海的海盗和武装抢劫行为。[50]索马里混合法庭将对索马里国家的司法能力建设以及被严重摧毁的当地社会法律秩序的重建等大有裨益，因此对于该混合法庭的建立，索马里过渡政府应该会表示接受和支持。(https://www.daowen.com)
(3)国际社会的合作意愿
自索马里海盗问题出现以来，一些国家或国际组织先后出兵索马里，表现出了国际社会共同对付海盗这一“人类公敌”的愿望。铲除索马里海盗与各国切身利益息息相关，海盗一日不除，国际社会将永无安宁之日。正如荷兰一位外交官员所说：“国际法庭的建立并不代表索马里这个主权国家本身，而是反映了国际社会的共同利益。”[51]混合法庭的建立和有效运作需要国际社会的政治意愿和资金，包括人力和财政上的资助。对于一些国家、国际组织、远洋航运公司而言，与其等到被海盗劫持、绑架后支付高额赎金，不如事先拿出一部分钱来帮助建立国际混合法庭审判海盗，从而杜绝海盗未交付审判即被释放的现象，为从根本上铲除海盗提供司法保障机制。从一定意义上说，混合法庭的成功在很大程度上取决于国际社会的真诚合作。
(4)索马里混合法庭自身的优势
首先，据以设立索马里混合法庭的协定由于是在联合国与犯罪行为直接受影响国索马里间订立的，因此较为容易达成协议，设立耗费时间相对较少。
其次，便于证据的搜集等工作。在强调法治的今天，一旦案件进入审判阶段，就会涉及证据问题，即查明犯罪事实。这其中涉及对海盗的讯问、对受害者的询问、证人的查找等，而这些对距离犯罪地点远隔千里的一国法院来说，难度极大。索马里混合法庭由于地理位置接近犯罪行为发生地，使得接受被扣押的海盗、搜集证据、传唤证人等要容易得多。
最后，在很大程度上减轻了联合国的开支负担。相对于国际特别刑事法庭而言，混合型法庭最大的优势在于其经济性。索马里混合法庭可以利用本国的基础设施，雇佣一些相对廉价的当地法官和检察官，共享本国的司法行政体系，就近调查、取证节约了差旅费。这一点无疑对目前捉襟见肘的联合国最具吸引力。
由此可见，建立以联合国安理会为主导的索马里混合法庭既无法律障碍，又有实施的可能。更何况国际社会在设立混合法庭方面已经有多个成功的例子和丰富的实践经验可供参考，从而可以少走甚至免走弯路，使索马里混合法庭能够尽快建立起来，确保有效追究海盗的责任。
3.未来索马里混合法庭的基本模式
鉴于目前索马里境内混乱的局势，以及与现有的联合国所协助的其他混合法庭所面对的局面有所不同，新建的混合法庭所面对的将是正在持续的海盗犯罪活动和潜在的大批案件，因此索马里混合法庭与其他混合法庭相比，既有根本的共性，又有其自身的鲜明个性。笔者设想：
(1)混合法庭的建立和组成
混合法庭通过联合国与索马里过渡联邦政府之间订立协定而设立。法庭设在索马里境内，但联合国处于主导地位。为此，联合国需与索马里过渡政府签订一诸如《关于设立索马里混合法庭的协议》。该协议对未来混合法庭的机构组成作出明确规定。例如各分庭的组成、法官的资格和任命、检察官的职责与任命，以及书记官处和辩护方办公室的组成及职责。考虑到目前索马里国内法律人才的奇缺，混合法庭应主要由国际人员组成，以保障审判过程和结果的独立性、客观性和公正性。英语是混合法庭的唯一工作语言。
(2)混合法庭的管辖权
索马里混合法庭是针对索马里日益严峻的海盗和海上武装劫船行为而设立的。因此，混合法庭的审判对象应该不仅限于发生在索马里及其附近海域(包括亚丁湾)的海盗罪行，还应扩大至索马里领海内发生的暴力武装劫船事件。特设的国际法庭往往都是针对特定时期内，在特定的国家或地区内的犯罪行为。在这一点上索马里混合法庭也不例外。混合法庭和索马里国内法院对案件拥有并行的管辖权，但是考虑到索马里几近崩溃的司法状况，为了保证审判结果的公正、合法，建议未来的混合法庭对案件的管辖应超过索马里国内法院的管辖权，即混合法院具有优先管辖权。在诉讼的任何阶段，混合法庭都可以要求索马里国内法院服从混合法庭的职权，并定期向法庭汇报相关案件进展情况。在这一点上，索马里混合法庭的规则显然将对《国际刑事法院规约》所规定的补充性管辖原则有所突破。
(3)混合法庭适用的法律
混合法庭适用的实体法应主要包括国际海洋法、国际刑法、安理会决议以及索马里国内法。《联合国海洋法公约》是目前规范海盗罪最主要的公约。但由于索马里海盗的特殊性，以及《联合国海洋法公约》本身存在的局限性，使得安理会的有关决议在打击海盗中不可或缺。而当法庭缺乏任何国际条约及安理会决议可资适用时，则可以比照索马里国内法中有关的罪行进行审判和处罚。所以，索马里国内法在适用上仅起补充(或补缺)的作用，其效力显然是在国际海洋法与安理会决议之下。
(4)混合法庭组成人员享有的特权
混合法庭的法官、检察官以及书记官应由联合国秘书长任命，为联合国的工作人员。他们独立履行各自的职责，不得接受或寻求任何政府或任何其他方面的指示，并享有外交特权和豁免权。索马里政府必须保障混合法庭的辩护律师能够独立、自由地履行其职责。特别是，鉴于索马里国内目前失控的局势，索马里过渡政府应依照国际法确保混合法庭所有人员的安全。在特定情况下，也可考虑请求该区域内的肯尼亚、塞舌尔或其他国家参与提供安保工作，但前提是这些国家不得干涉索马里的内政。
(5)混合法庭的经费来源
索马里国内长期以来政局动荡，造成难民数量激增，国家经济处于崩溃边缘。显然，索马里过渡政府是无力给混合法庭以任何财政支持。混合法庭的建立和运作资金除一小部分由联合国拨款外，其余应全部来自各国、各国际组织、各大远洋航运公司甚至个人等的自愿捐赠，由联合国秘书长负责筹措协调。另外，建议继续发挥联合国信托基金帮助起诉审理海盗相关案件的作用。2010年4月23日，由10个联合国成员国组成的监督委员会同意联合国向索马里以及周边国家提供价值210万美元的信托基金，以帮助这些国家起诉审理海盗案件。[52]此项信托基金也可以用于混合法庭设立后的资金支持。
(6)混合法庭可以突破一事不再理(ne bis in idem)原则[53]
鉴于索马里国内的法制状况，混合法庭可以在一定程度上突破一事不再理原则，即索马里国内法院不得对已经受到混合法庭审判的人再行审判。但是，如果混合法庭认为索马里国内法院的审判缺乏公正性或独立性，或者起诉不够得力，或审判旨在包庇被告人使其逃脱刑事责任，则可以对该案重新审理。另外，对于混合法庭管辖的任何个人，不得以不违反所在国的国内法为由免除其国际法责任。
当然，混合法庭也将面临各种困难，如较差的工作条件、日益恶化的安全形势，以及相对较低的报酬很难吸引高水平的国际法律人士。同时，考虑到法庭未来庞大的工作量，有必要决定法庭是否有义务接受所有海军巡逻国移交的海盗嫌犯，或者是否应限制所接收海盗嫌犯人数。
4.结论
通过以上分析，我们可以得出以下几点概括性的认识：
(1)针对目前对索马里海盗犯罪嫌疑人无人审判或者各国自行审判的混乱局面，联合国秘书长应安理会的请求，在2010年7月26日就设立特别法庭、区域法庭或国际法庭来处理这一问题的可能性向安理会提出了7种可能的方案。笔者以为，在这诸项方案中，在联合国安理会主导下设立一个国际混合法庭，是解决目前索马里海盗审判问题最为合适的途径。
(2)作为在前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭成立后，《罗马规约》生效前的安理会“法庭疲软期”出现和发展起来的混合法庭，以其灵活性、经济性和高效性的特点，在一定情况下对国际刑事法院的管辖起了很好的补充作用。索马里混合法庭的建立有利于实现对海盗审判的统一化，威慑未来的或潜在的海盗分子，帮助当地司法体系的重建，是国际法治在打击海盗方面的必然要求。
(3)建立以联合国安理会为主导的索马里混合法庭是具备一定条件的。如果说《联合国宪章》的规定和安理会的决议为建立索马里混合法庭提供了法律依据，那么索马里过渡政府的积极支持、国际社会的合作意愿以及索马里混合法庭自身的优势则为设立混合法庭创造了现实条件。而国际社会在设立混合法庭方面已有的多个成功的例子更为索马里混合法庭的建立和运作少走甚至免走弯路提供了丰富的实践经验。
(4)鉴于目前索马里境内混乱的局势，以及与现有的联合国所协助的其他混合法庭所面对的局面有所不同，新建的混合法庭所面对的是正在持续的海盗犯罪活动和潜在的大批案件，因此索马里混合法庭与其他混合法庭相比，既有根本的共性，又有其自身的鲜明个性。在法庭的管辖权上，应赋予法庭以高于索马里国内法院的优先管辖权；在适用的法律上，除适用有关的国际条约和索马里国内法外，还应包括安理会的决议；另外，混合法庭可以突破一事不再理原则。