利用未公开信息进行交易

利用未公开信息交易，即是所谓“老鼠仓”行为。在我国，利用未公开信息交易某种意义上是一种“执法先于立法”的证券违法行为。^[10]

2009年，刑法修正案（七）在刑法第180条“内幕交易、泄露内幕信息罪”项下新增第4款，即“利用未公开信息交易罪”。2013年，证券投资基金法也进行修改，在第21条项下新增第6项，规定公募基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得泄露利用职务便利获取的未公开信息，也不得利用该信息从事交易或明示、暗示他人从事交易；第124条也明确规定，针对“老鼠仓”行为可以责令改正、没收违法所得并处一倍以上五倍以下罚款。

但是，由于在证券法层面一直未能对此予以规定，导致证券执法实践中曾出现适用内幕交易条款解决利用未公开信息交易行为的案例，并引发不少争议。“光大乌龙指案”即是如此。“2013年8月16日11时05分，光大证券股份有限公司（以下简称光大证券）在进行交易型开放式指数基金（ETF）申赎套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元。经测算，180ETF与沪深300指数在2013年1月4日至8月21日期间的相关系数达99.82%，即巨量申购和成交180ETF成份股对沪深300指数、180ETF、50ETF和股指期货合约价格均产生重大影响。同时，巨量申购和成交可能对投资者判断产生重大影响，从而对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格产生重大影响。”^[11]据此，证监会在进行行政处罚时，将“光大证券在进行ETF套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元”这一错单交易信息，定性为内幕信息；将光大证券认定为“证券法第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所规定的内幕信息知情人”；将“光大证券2013年8月16日下午将所持股票转换为180ETF和50ETF并卖出的行为和2013年8月16日下午卖出股指期货空头合约IF1309、IF1312共计6240张的行为”认定为内幕交易。^[12]在之后关于该行政处罚的行政诉讼中，原告提出，光大错单交易信息不构成证券法及《期货交易管理条例》所规定的内幕信息，二审法院最后认为“本案的错单交易信息产生于证券市场，虽然证券法第七十五条第二款明确列举的内幕信息主要是与发行人自身相关的信息，但该法第七十五条第二款第（八）项规定，内幕信息包括国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”。^[13]学界亦对此案多有讨论。例如，“本案中，光大公司是证券市场的机构投资者，光大事件所涉信息不是其所购买的ETF基金所指向的标的证券公司的相关信息，不涉及标的公司本身的运营质量，因而不构成标的证券公司的内幕信息。”^[14](https://www.daowen.com)

新证券法第54条明确了利用未公开信息交易，由此将其与内幕交易予以区分处理也有了明确的法律依据，有利于更有效地打击和遏制证券市场上的违法行为。