【业务许可】

第六十三条 【业务许可】

【条文主旨】

本条是关于期货公司业务范围以及业务许可的规定。

【立法背景】

期货业务的多元化是各国立法的通行做法。本法关于期货业务的规定相比于原有立法更为完善。《期货交易管理条例》第十七条第一款规定：“……期货公司除申请经营境内期货经纪业务外，还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。”根据本法规定，期货公司可以根据自身经营需要从事相应的期货业务，包括不同种类的期货业务，以进一步适应专业化、差异化发展的需要。期货公司是期货市场的主要经营主体，既要保障其经营的可持续性，也要确保其经营的规范性。从事多种期货业务的期货公司可以根据不同业务范围实现其业务收益，从而保障其经营的可持续性以及进一步发展。然而，不同期货业务面临不同的市场风险，需要满足相应的规范要求。另外，期货公司还可以利用自身经营优势从事其他业务，如资产管理业务等。

理论上而言，期货公司可以经过期货监管机构核准从事期货经纪、期货交易咨询、期货做市交易、资产管理等业务。但期货公司的业务范围和业务活动应与其注册资本、治理结构、内部控制、合规管理、风险管理等情况相适应。《期货公司监督管理办法》对不同的期货业务分别规定了不同的条件，体现了审慎监管和分类监管原则。期货业务属于许可业务。近年来，个别单位或个人变相设立期货公司或变相开展期货交易。由于没有建立完善的风险管理制度，也没有纳入严格的监督管理，客户资金的安全难以得到有效监管，风险隐患大，严重地扰乱了期货市场秩序，必须加大监管力度。《期货交易管理条例》第十七条第三款规定：“期货公司不得从事或者变相从事期货自营业务。”本法明确规定，未经国务院期货监督管理机构核准，任何单位和个人不得设立或者变相设立期货公司，不得经营或者变相经营期货业务，也不得以经营为目的使用“期货”“期权”或者其他可能产生混淆或者误导的名称。上述情形可统称为“变相期货”，实质上违反了关于期货公司或期货业务的监管规定。

事实上，我国期货市场经历了试点、整顿到逐步规范的过程。^[5]针对期货市场暴露出的系列问题，中央出台了系列文件进行清理和整顿，如《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）^[6]、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）^[7]关于变相期货交易的判断和认定，2007年《期货交易管理条例》（已修改）第八十九条第一款规定：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。”

【条文解读】

一、期货公司的基本业务类型

本条规定，期货公司经国务院期货监督管理机构核准可以从事下列期货业务：

1.期货经纪。是指期货公司接受客户委托、按照客户的指令、以自己的名义为客户进行期货交易并收取交易手续费的中介业务活动。期货经纪业务是随着集中交易制度的实行而产生和发展起来的。

2.期货交易咨询。是指期货公司接受客户委托，向客户提供风险管理、分析研究、咨询意见等服务。

3.期货做市交易。“做市”是指期货公司以自有资金为卖而买以及为买而卖的方式连接买卖双方，从而保证和维持交易市场的流动性。由于期货公司以自有资金进行期货买卖面临市场风险，因而期货公司本身必须具有一定的经济实力，并建立严格的风险控制制度。从事期货做市交易的期货公司也被称为做市商。其主要功能在于提供双边报价，保障和增加期货交易的连续性。

4.其他期货业务。该项属于兜底规定，根据期货市场的发展需要确定，如期货自营业务、与期货交易有关的财务顾问等。(https://www.daowen.com)

二、期货公司的资产管理业务

资产管理业务也是金融机构从事的一项重要业务。资产管理是指委托人将自己的资产交给受托人，由受托人为委托人提供理财服务的行为。期货公司可以利用自身的业务优势为投资者提供资产管理服务。为了实现投资者收益的最大化，期货公司作为资产的管理者将投资者的财产进行专业化管理，包括投资于实体企业以及购买股票、债券、投资基金份额等证券。本条规定，期货公司从事资产管理业务的，应当符合证券投资基金法等法律、行政法规的规定。因此，符合条件的期货公司可以根据我国证券投资基金法、证券法、信托法、公司法等法律、行政法规的规定发行投资基金产品，并作为基金管理人为投资者提供资产管理服务。

三、变相期货的禁止

期货公司的设立和期货业务的开展属于行政许可事项，应经过期货监管机构的核准。因此，没有经过期货监管机构的核准设立期货公司和从事期货业务都属于非法。此外，现实中，极个别单位和个人为了规避法律监管，存在变相设立期货公司或变相从事期货经纪业务和期货交易咨询业务的情形。通常而言，“变相设立期货公司”主要是指公司名称不使用“期货”或“期权”字样但实际为从事期货业务而设立公司；“变相从事期货经纪业务”主要是指未经期货监管机构许可接受客户委托并采用期货运行机制进行合约交易的经纪行为；“变相从事期货交易咨询业务”主要是指未经期货监管机构许可接受期货交易者委托为其提供风险管理、分析研究和咨询意见等服务的行为。上述不同情形的“变相期货”本质上均违反了本法关于期货公司或期货业务的监管规定。

严格来说，前述所指“变相期货”的具体情形较为复杂，中国证监会对“变相期货交易”的认定作出了具体规定，可以作为本法关于“变相期货”规定情形的认定参照。判断变相期货交易应根据期货交易最核心的特征进行认定。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，变相期货交易一般有如下特征：

第一，交易对象为标准化合约。所谓标准化合约，是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而是只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。

第二，交易方式为集中交易。所谓集中交易，是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并未促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。具体分述如下：

（1）集合竞价是指买卖双方按照自己所能接受的心理价格自行进行买卖申报，由现货市场电子交易系统对全部有效申报进行一次集中撮合的处理过程。

（2）连续竞价是指现货市场按照“价格优先、市场优先”等原则形成成交价，如当最高买价与最低卖价相同时，该价格为成交价；当买价高于卖价时，报价在先一方的卖方价格为成交价。

（3）电子撮合是指众多的买方和卖方同时通过电子交易系统进行撮合配对、点选成交或其他方式促成合约成立的交易方式。

（4）匿名交易是指对于一项交易标的物，交易者完全不需要知道对手方的身份、年龄、信用状况等除价格外的交易信息而进行的交易。由于该交易标的物可以剥离其所有者的影响而独立存在，因此极大地提高了其标准化和流动性水平，从而成为资本市场特有的交易方式，但是因其具有不同于现货交易的一般规律，不宜为商品现货市场所采用。

（5）做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，这一目的与现货交易的初衷完全不符，故做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。