【期货经营机构违法经营的法律责任】

第一百三十四条 【期货经营机构违法经营的法律责任】

【条文主旨】

本条是关于期货经营机构违反本法第四十条、第六十二条、第六十五条、第六十八条、第七十一条、第七十二条的法律责任的规定。

【立法背景】

长期以来，我国的相关文件中并不使用“期货经营机构”的概念，主要原因是在期货市场中从事期货经营业务的仅为期货公司，而期货公司的业务范围曾长期被限制于期货经纪业务。^[33]至证监会发布《关于进一步推进期货经营机构创新发展的意见》^[34]，才将期货行业的主要参与者由期货公司扩展至期货经营机构，以鼓励证券公司、基金公司、商业银行等金融机构逐渐参与期货及衍生品业务，培育和推动私募期货基金、场外衍生品交易商、风险管理公司等新型业态的发展，不断满足实体经济的需要。^[35]期货经营机构是经营期货业务的金融机构，主要从事以下三种业务：（1）执行客户指令，代理买卖期货合约，办理结算与交割；（2）向客户提供交易咨询；（3）管理客户账户。

作为专门从事期货经营业务的机构，期货经营机构是期货业和期货市场的重要参与者和不可或缺的中介组织，其所从事的业务风险性较高，且这种风险具有扩散性，关系着广大投资者的合法权益以及期货市场的良好秩序，因此本法对期货经营机构的设立、运行等事项采取了较为严格的态度。例如，与一般公司的设立采取准则主义不同，期货公司的设立适用审批制，也即需要经国务院期货监督管理机构核准，并且其设立门槛也高于普通公司，如注册资本不低于人民币一亿元，且应当为实缴货币资本。本法第四十条、第六十二条、第六十五条、第六十八条、第七十一条、第七十二条是关于规范期货经营机构运行的规定，违反上述规定，则需要按照本条承担法律责任。

【条文解读】

一、规制的行为

（一）期货经营机构未专户存放，分别管理或者违规挪用收取的保证金、权利金

为了保证客户的保证金、权利金能够专款专用，本法第四条规定了资金区隔制度，即期货经营机构必须将自有资金与客户的保证金严格分离，并在商业银行单独开立专门账户存放。因此，期货经营机构为客户在本机构开户时，必须一个客户一个账户，并将收取的客户保证金、权利金存放到对应账户。这样，客户可以直接在期货经营机构的账户上监督自己缴纳的保证金、权利金增减情况，期货监管部门可以更为严密地监督保证金的使用情况。

期货公司向客户收取的保证金，属于客户所有，用于：（1）为该客户向期货交易所交存保证金。客户需要委托期货经营机构将其交易指令下达到期货交易所内成交，但在期货经营机构将某一客户的交易指令下达到期货交易所进行成交之前，必须先按照交易所规定的标准，替客户向期货交易所缴纳该笔交易的保证金。通常而言，期货经营机构比照期货交易所收取保证金的比例向客户收取更高的保证金，客户缴纳的保证金部分留在期货经营机构以作为所持合约的履行担保。（2）进行交易结算。期货经营机构作为自己客户与其他主体进行交易的中介机构，在客户保证金账户划转盈亏进行交易结算，交易盈利时要自动计入该客户的保证金账户，交易亏损时要从该客户的保证金账户划走相应的资金，并通知该客户。

根据市场实践，本法允许期货经营机构收取的保证金仅可以在以下情况进行划转，其他划转行为将被视为挪用保证金的违法行为：（1）根据客户的要求支付可用资金；（2）为客户交存保证金，支付手续费、税款；（3）国务院期货监督管理机构规定的其他情形。

（二）期货经营机构未履行重大事项报批义务

本法第六十二条要求期货经营机构在办理下列事项时，应当经国务院期货监督管理机构核准：（1）合并、分立、停业、解散或者申请破产；（2）变更主要股东或者公司的实际控制人；（3）变更注册资本且调整股权结构；（4）变更业务范围；（5）国务院期货监督管理机构规定的其他重大事项。上述事项，部分涉及期货经营机构主体资格的变更，部分涉及业务活动的取得和终止，部分涉及财务状况的重大变动，部分涉及股东的条件，均对期货经营机构的经营和存续具有重大影响。为了从源头防控风险，本法要求期货经营机构在办理上述事项之前取得国务院期货监督管理机构核准。

期货经营机构在申请国务院期货监督管理机构核准时，应当遵守法律规定在规定的时间按照要求提供相关材料，不同事项的申请要求也不尽相同。以期货公司变更股权为例。变更控股股东、第一大股东的，应当提交下列相关申请材料：（1）申请书；（2）关于变更股权的决议文件；（3）股权转让或者变更出资合同，以及有限责任公司其他股东放弃优先购买权的承诺书；（4）所涉及股东的基本情况报告、变更后期货公司股东股权背景情况图以及期货公司关于变更后股东是否存在关联关系、期货公司是否为股权受让方提供任何形式财务支持的情况说明；（5）所涉及股东的股东会、董事会或者其他决策机构做出的相关决议；（6）所涉及股东的最近3年经会计师事务所审计的财务报告或者个人金融资产证明以及不存在对所投资企业经营失败或重大违法违规行为负有直接责任未逾3年的说明；（7）律师事务所出具的法律意见书；（8）中国证监会规定的其他材料。单个境外股东的持股比例或者有关联关系的境外股东合计持股比例增加到5%以上的，还应当提交国家关于加强非金融企业投资金融机构监管的有关规定和相关指导意见要求的其他材料。存在非金融企业为期货公司主要股东、控股股东、第一大股东情形的，还应当提交国家关于加强非金融企业投资金融机构监管的有关规定和相关指导意见要求的其他材料。^[36]但是，期货公司股权变更并非变更控股股东、第一大股东，或者单个股东的持股比例或者有关联关系的股东合计持股比例增加到5%以上，且涉及境外股东的，且股权登记管理未在证券登记结算机构实施的，应当自完成工商变更登记手续之日起5个工作日内向公司住所地的中国证监会派出机构报备下列书面材料：（1）变更持有5%以下股权股东情况报告；（2）股权受让方相关背景材料；（3）股权背景情况图；（4）股权变更相关文件；（5）公司章程、准予变更登记文件、营业执照复印件；（6）中国证监会规定的其他材料。^[37]

（三）期货经营机构未依法经营

期货经营机构如果过分追求业务发展，极可能出现内幕交易、操纵市场、欺诈等违法行为，损害投资者利益，扰乱期货市场秩序。因此，不仅有必要对期货公司的经营基本原则予以明确，即期货经营机构应当依法经营，勤勉尽责，诚实守信，同时需要辅以具体规则以加强对期货经营机构的监管，要求期货经营机构从设立时起就建立健全完善的风险管理与内部控制制度。

期货经营机构的风险管理与内部控制，是指期货经营机构对经营与管理过程中的风险进行识别、评价和管理的制度安排、组织体系和控制措施。完善的风险管理与内部控制制度应当符合健全、合理、制衡、独立的原则。健全是指风险管理与内部控制应当覆盖期货经营机构的所有业务、部门和人员，落实到经营管理的各个环节。合理是指风险管理与内部控制应当与期货经营机构经营规模、业务范围、风险状况及经营环境相适应。制衡是指期货经营机构部门和岗位的设置应当权责分明、相互制约。独立是指期货经营机构专门负责风险管理与内部控制的部门应当独立于证券公司其他部门。期货经营机构应当按照法律法规要求和业务的内在需要，建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，主要包括经营与管理中的授权与审批、复核与查证、业务规程与操作程序、岗位权限与职责分工、相互独立与制衡、应急与预防等措施，以防范公司与客户之间、不同客户之间出现利益冲突。

期货经营机构依法经国务院期货监督管理机构核准，可以从事期货经纪、期货投资咨询、期货做市交易、其他期货业务和资产管理业务，且利润分别归属于自己或者不同的客户，这些利益或者获利机会可能会发生冲突。为了防止有的期货经营机构将本属于某个客户的利益或者获利机会转给自己或者其他客户，本法要求期货经营机构将上述业务分开办理，不得混合操作，这是期货经营机构建立健全内部控制制度的最重要的要求。这里所说的分开办理，指的是期货经营机构应当分别开立自有资金账户、客户资金账户和证券账户，分别存储其自有资金、客户的交易结算资金和证券，同时，从事某项业务的人员不得办理其他业务。(https://www.daowen.com)

洗钱行为具有严重的社会危害性，它不仅损害了期货市场的安全和期货经营机构的信誉，而且对我国正常的经济秩序和社会稳定，具有极大的破坏作用。中国人民银行发布的《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》^[38]适用于我国境内经有权部门批准或者备案设立的，依法经营互联网金融业务的机构。该办法主要从五方面规范了互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资工作：一是建立健全反洗钱和反恐怖融资内部控制机制。二是有效进行客户身份识别。三是提交大额和可疑交易报告。四是开展涉恐名单监控。五是保存客户身份资料和交易记录。期货经营机构应当遵守以上办法，并据此建立和执行反洗钱制度。

（四）期货经营机构违反规定为其股东、实际控制人或者股东、实际控制人的关联人提供融资或者担保，违反规定对外担保

期货经营机构的股东、实际控制人或者股东、实际控制人的关联人可能利用股东地位或者关联关系的影响要求期货经营机构向其提供各种形式的资金支持，如期货经营机构将资金借给股东、实际控制人或股东、实际控制人的关联人，或者期货经营机构允许股东、实际控制人或股东、实际控制人的关联人进行透支交易。

期货经营机构对外担保是指期货经营机构对非因自身经营活动产生的债务提供各种形式的担保，如为其他公司的债务提供保证。

（五）期货经营机构未依法提交相关信息、资料

期货经营机构在经营过程中会生成、收集并占有大量信息和资料，而这些资料往往是证监会了解期货经营机构经营管理状况和相关市场信息，分析期货市场运行状况和发现违法行为的依据，同时也是证监会制定有关政策和法规的重要参考，因此本法要求期货经营机构依法提交相关信息、资料，具体而言：

首先，报送的信息和资料是关于业务、财务等的经营管理信息和资料，例如会计报表、会计报表附注和财务情况说明书、业务规则、经营成果及其客户资产状况等。

其次，报送信息和资料的主体有二，一是期货经营机构，二是期货经营机构及其主要股东、实际控制人、其他关联人。

最后，报送的信息和资料的标准是真实、准确、完整。

（六）期货经营机构发生重大事件未提交书面报告

首先，重大事件的内涵和范围。本法并未明确界定重大事件的概念和认定方法，仅列举了三种典型的重大事件：重大诉讼、仲裁、股权被冻结或者用于担保，与这三种事件相当的事件均有可能触发期货经营机构报告义务，如期货经营机构发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况、发生重大亏损或者重大损失、生产经营的外部条件发生的重大变化等。

其次，报告的义务主体：一是期货经营机构；二是期货经营机构的控股股东或者实际控制人。

再次，报告的时间：事件发生之日起五日内。

最后，报告的形式要求是书面报告，但本法并未明确书面报告的内容，通常期货经营机构应在报告中列明重大事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

二、责任类型

（一）责令改正

证监会对任何违反本法第四十条、第六十二条、第六十五条、第六十八条、第七十一条、第七十二条的期货经营机构均可适用责令改正。

（二）警告

对任何违反本法第四十条、第六十二条、第六十五条、第六十八条、第七十一条、第七十二条的期货经营机构及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以予以警告。

（三）没收违法所得

违反本法第四十条、第六十二条、第六十五条、第六十八条、第七十一条、第七十二条的期货经营机构的违法所得既可能是所获利益也可能是避免的损失。证监会对任何违反本法第四十条、第六十二条、第六十五条、第六十八条、第七十一条、第七十二条的期货经营机构均可适用没收违法所得。

（四）罚款

证监会对违反本法第四十条、第六十二条、第六十五条、第六十八条、第七十一条、第七十二条的期货经营机构的罚款，可以采取“数值数距式”或“倍率数距式”计算方法。具体而言，以“违法所得”是否达到二十万元为界限，未达到的适用“数值数距式”计算方法，即“没有违法所得或者违法所得不足二十万元的，处以二十万元以上二百万元以下的罚款”；违法所得满二十万元的，适用“倍率数距式”计算方法，即“处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款”。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，仅适用“数值数距式”计算方法，即“处以五万元以上五十万元以下的罚款”。

（五）停业整顿

停业整顿是指行政机关要求从事违法生产经营活动的公民、法人或其他组织停止生产、停止经营，要求其查找存在的违法违规行为或者存在的重大风险，并主动采取措施予以改正。仅在期货经营机构违反本法第四十条、第六十二条、第六十五条、第六十八条、第七十一条、第七十二条且情节严重时适用停业整顿。

（六）吊销期货业务许可证

吊销许可证是指从事某种特许权利或资格的处罚形式，吊销期货业务许可证是指证监会依法收回违反本法第四十条、第六十二条、第六十五条、第六十八条、第七十一条、第七十二条的期货经营机构的已依法获得的从事期货经纪、期货投资咨询、期货做市交易、其他期货业务和资产管理业务的权利和资格。

（七）民事赔偿责任

本条要求违反本法第四十条、第六十二条、第六十五条、第六十八条、第七十一条、第七十二条的期货经营机构承担赔偿损失的责任，即给交易者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

三、责任主体

（一）期货经营机构

以上主体作为独立的法律主体，应当基于自己责任的理念承担法律责任。

（二）直接负责的主管人员和其他直接责任人员

对于期货经营机构而言，因为法人无法像自然人一样从事实意义上形成自己的意志、作出自己的行为，其意志形成、行为实施均需要借助自然人完成，所以为有效防止法人违法，除必须追究法人的责任外，负有重大责任的法人成员也必须承担其相应的责任。本条规定对违反本法第四十条、第六十二条、第六十五条、第六十八条、第七十一条、第七十二条的期货经营机构给予警告，并处以五万元以上五十万元以下的罚款，但未明确直接负责的主管人员与其他直接责任人员的内涵和外延。通常可以根据成员在违法行为中所起的作用进行界定，如起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员是直接负责的主管人员，具体实施违法行为并起较大作用的人员是其他直接责任人员。

（三）期货经营机构的股东、实际控制人或者其他关联人

股东是指持有期货经营机构股份的自然人、法人或其他组织；实际控制人是指虽不是期货经营机构的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配期货经营机构行为的人；其他关联人通常是期货经营机构直接或者间接控制的企业，或直接或者间接控制期货经营机构的法律主体。上述主体对期货经营机构具有重要影响，往往是期货经营机构的实际决策者，为避免其利用决策权和影响，期货经营机构的股东、实际控制人或者其他关联人未依法向国务院期货监督管理机构报送或者提供的信息、资料不真实、准确、完整的，要依照本条第一款的规定承担法律责任。

【关联规范】

《期货公司监督管理办法》第十九条至第二十二条、第四十八条、第五十六条、第八十一条至第八十八条、第九十九条；《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》第二条、第七条。