理论教育 基本分类:道德制裁及其定义

基本分类:道德制裁及其定义

时间:2023-06-09 理论教育 版权反馈
【摘要】:需要特别说明的是,这一定义整合了三位著名的法学家奥斯丁、凯尔森、哈特的基本观点。边沁认为道德制裁是指舆论谴责。很显然,边沁所描述的道德制裁指道德共同体成员对道德秩序违反者施加的舆论谴责,是一种外在的道德制裁。

基本分类:道德制裁及其定义

根据上述制裁的定义和特征,站在不同角度,制裁可以区分为如下不同的类型。

(一)法律制裁、道德制裁、宗教制裁与其他制裁

社会共同体的多样性决定了社会秩序的多样性,社会秩序的多样性又决定了制裁的多样性。既然存在不同的社会共同体和不同的社会秩序,当然也就存在不同类型的制裁。根据不同社会共同体的不同社会秩序,可以将制裁区分为法律制裁、道德制裁、宗教制裁、其他制裁。

1.法律制裁

法律共同体是最为耀眼的社会共同体。法律共同体的秩序是法,违反法律共同体秩序的行为,通常称为不法行为。国际组织是一种共同体,国际组织的各种条约是国际组织的社会秩序,因而违背国际组织条约的行为就是违背国际组织共同体秩序的行为,可能会受到国际组织的制裁。[35]如《联合国宪章》第6条明确规定:“联合国会员中,有屡次违反宪章所载之原则者,大会经安理会之建议,得将其除名。”[36]据此我们可以将法律制裁定义为:法律共同体,依据共同体法,对不法行为者强制施加的不利或不幸或痛苦。

需要特别说明的是,这一定义整合了三位著名的法学家奥斯丁、凯尔森、哈特的基本观点。三位法学家都是在研究法律的概念时,遇到了解释法律制裁的概念问题。由于他们采取了完全不同的研究方法[37],最后就制裁是否是法律的构成要素问题做出了不同的回答。[38]奥斯丁在其《法理学范围》一书中将法律界定为“以制裁威胁为后盾的命令”,而凯尔森则在《法与国家的一般理论》一书中将法律定义为“强制性秩序”。两者的表述虽然有所不同,但在实质上都认为制裁是法律的必备要素,都否认一个没有制裁作为支撑的规范体系是一个法律体系。哈特在《法律概念》一书中,认为:“法律是由第一性规则和第二性规则相结合的规则体系”,狭义的法律制裁,即物资上和身体上的制裁不是法律的必要因素。并以宪法为例加以论证。[39]在解释何谓法律制裁时,三位法学家回答既有相同之处,也有不同之处。相同的是都认为法律制裁是:对不法行为做出的反应;一种强制反应;法律共同体做出的反应;不利于不法行为者的反应。但法律制裁是谁代表法律共同体对不法行为做出反应的问题,三位法学家的回答就存在明显的差别。虽然都认为是法律共同体机关代表法律共同体对不法行为做出的反应,但对这种机关的理解是不一样的。奥斯丁认为:只有法律主体之外的集中组织起来的“第三方机关”,才符合法律共同体制裁机关的条件。而作为法律共同体的单个成员,是不能单独采取强制措施来实施法律制裁的。[40]凯尔森则认为:除了“第三方机关”之外,法律共同体成员本身在法律共同体认可的条件下,也可以成为代表法律共同体的机关,特别是在一些原始的法律秩序中,法律主体自助的行为,亦可构成制裁。[41]国际法被看作是一种原始法律秩序,因而国家的自助行为,或称为对抗措施行为,也被纳入国际法律制裁的范畴。为了整合三位学者的观点,在这个问题上,本定义只有避而不谈。但在研究具体的法律制裁问题时,这个问题是不可回避的。

由于法律共同体可以区分为国际法律共同体(Community of International Law)和国内法律共同体(Community of Municipal Law),因而法律制裁也就可以区分为国际法律制裁和国内法律制裁。每一大类的法律制裁又可以细分为许多小类的法律制裁。不同的国家就是一个不同的法律共同体,虽然不同的国家法律共同体的制裁非常相似,但仍然存在细微的差别。比如美国的法律制裁与日本的法律制裁就有所不同,英美法系国家的法律制裁与大陆法系国家的法律制裁也有不同,据此,可以将国内法律制裁区分为不同国家的法律制裁,如英国的法律制裁、美国的法律制裁、德国的法律制裁、日本的法律制裁等。另外,由于国内法律制裁涉及不同的领域,因而,国内法律制裁又可以细分为刑事制裁、民事制裁和行政制裁……国际法律制裁又可以细分为武力制裁和非武力制裁……非武力制裁又可以细分为经济制裁、交通制裁、外交制裁……每一种法律制裁的主体、方式、功能和前提条件也各不相同,以民事制裁和刑事制裁为例,可以比较清楚地说明这一点:

表1-1 刑事制裁和民事制裁的区别

除了法律共同体外,还有各种各样的其他社会共同体,其他的社会共同体同样有自己的秩序,同样需要通过制裁来控制共同体成员的行为。

2.道德制裁

道德共同体是比较常见的一类社会共同体。道德共同体的秩序是道德行为规范,道德共同体依据道德行为规范实施的制裁就是道德制裁。虽然有人不认为道德共同体也有制裁,但事实上这种道德制裁是客观存在的。比如某个道德共同体的秩序要求每一个成员尊敬老人。而如果该道德共同体的一个成员做出了对老人不礼貌的举动,就违反了该道德规范,也即违反了该道德秩序。那么这个人通常会受到该道德共同体的其他成员的谴责。这种谴责实际上对违反道德的人是不利的,直接有害于该道德规范违反者的名誉,最终引发人们对该人的厌恶感,增加该道德违反者对外交往的难度。这种“不利”的施加实际上就是一种制裁,即道德制裁。边沁和密尔都对道德制裁的问题有过专门的研究。不过,两位学者对道德制裁的理解存在一定的差距。边沁认为道德制裁是指舆论谴责。他认为在这世界上存在四种制裁的力量,即:自然力量(行为的自然后果——苦与乐)、政治力量(国家、政府对某行为的奖罚)、道德力量(道德舆论谴责)、宗教力量(上帝的恩赐和惩罚)。很显然,边沁所描述的道德制裁指道德共同体成员对道德秩序违反者施加的舆论谴责,是一种外在的道德制裁。[42]而另一位西方的伦理学家密尔却认为道德制裁不但包括外部的舆论谴责,而且包括道德共同体成员内心的良心谴责,这种谴责是内在的道德制裁。虽然两位学者在关于道德制裁方式的范围问题上存在分歧,但两人都一致认为道德制裁是客观存在的一种控制道德共同体成员之行为的社会技术。值得注意的是,道德制裁不同于其他的制裁专利。亨利·梅因(Henry Maine)曾这样描述道德制裁,他说,当一个人杀了人或偷了东西,这个人的行为很容易被认定为不法行为(犯罪),但一个人的行为是否构成不道德行为?以及采取何种措施来对这种不道德的行为做出反应方为合适?对于这样的问题常常难以界定。[43]凯尔森在比较道德制裁和法律制裁的不同特点时指出,法的反应(对不法行为的反应)在于秩序制定的社会有组织的强制措施,而道德对不道德行为的反应或者是不由道德所规定,或者是有规定,都不是有社会组织的。[44]

3.宗教制裁(www.daowen.com)

宗教共同体也是一类非常引人瞩目的社会共同体。宗教共同体的秩序是宗教教义,宗教教义规定的制裁就是宗教制裁。[45]

4.其他制裁

一个政党是一个社会共同体,党纪是政党共同体的秩序。违反党纪就会受到党纪的处分,这就是党纪制裁。行业协会是一个共同体,行规是行业协会共同体的秩序,违背行规同样会受到行业协会的行规制裁。一个家庭其实也是一个小小的社会共同体,每一个家庭也有自己的家规。如一个家庭可能规定:晚上11点之前每一个家庭成员必须回家,任何家庭成员如果不能按时回家,就应该告知其他的家人,小孩应该按时上学。而事实上,如果某一家庭成员没有按时赶回家里,又没有及时告知家人,则该成员有可能被其他家庭成员以“指责或不予理睬”的方式加以制裁,而如果小孩逃学,可能他的零花钱会遭到削减。这些实际上就是制裁。中国古代的宗族也是共同体,此种共同体的秩序常被称为“家训”或“宗规”。家族共同体对家族成员违反“家训”或“宗规”的行为,常常加以严厉的惩罚。作为宗族共同体机关的最高权威人士——族长,握有广泛的惩罚权,如可以强制服礼赔偿,开除“族籍”,屏之远方,处以身体刑,直至处死。《南海霍氏家训》规定:“凡子侄有过,俱朔望日告于祠堂,鸣鼓罚罪。轻罪,初责十板,再犯二十,三犯三十。”[46]中国法制史权威张晋藩教授曾考证说,合肥地区族长对违反家法族规的成员“或罚以金钱酒席,或责以杖,重且至于绞死”。可见,家族机关对“宗规”违反者也施加不利或不幸或痛苦,也即实施制裁。

由于社会共同体和社会秩序多种多样,使得制裁的类型也变得多种多样。但人们通常认为制裁就是指法律共同体实施的制裁,而不包括其他共同体实施的制裁,因而法律制裁通常被称为是狭义的制裁,也即严格意义上的制裁。而其他共同体实施的制裁被称为广义的制裁,也即非严格意义上的制裁。

(二)集中制裁与分散制裁

通常情况下,一个社会共同体的秩序需要被制定出来,而且得到贯彻执行。当共同体成员的行为违反了共同体秩序时,先要对该行为是否违反了秩序进行判断,然后决定对秩序违反者施加何种制裁。整个过程十分复杂,但至少包含了三项工作。第一项工作可以称为“制定秩序”,第二项工作可以称为“事先执行秩序”,第三项工作可以称为“事后执行秩序”。在法律共同体中,这三项工作就被固定地称为立法、执法、司法。然而,所有这些工作是由谁来完成的呢?所有这些工作应该由谁来完成呢?

并非所有的社会共同体都建立了常设的机关,如道德共同体往往就没有建立起常设机关。只有当一个社会共同体的组织化程度很高时,才可能建立起常设的共同体机关。党派共同体的组织化程度相对较高,因而一般的党派都建立了常设的党务机关。也不是所有共同体建立的常设机关都具有很高的权威。一个共同体机关的权威性的高低,与共同体机关的建立方式有很大关系。通常一个共同体机关建立的方式为两种类型。一种是强制建立方式,这种方式主要是由共同体中优势成员凭借其强大的势力使该社会共同体的弱势成员依附于自己,从而建立起共同体机关,这种共同体机关的权威性很高。如大部分的国家共同体机关(政府)都是通过强制方式建立的,因而国家共同体的机关具有很高的权威性。这主要表现在国家所颁布的法规和命令对国家共同体成员具有法律拘束力,每一个成员都必须严格遵照执行。另一种为协议建立方式。这种方式主要是在社会共同体所有成员平等自愿的基础上,通过达成协议的方式建立起来的。其权威性取决于协议的定位。如国际组织共同体机关就是通过这种方式建立的,国际组织共同体机关的权威性取决于建立该组织的协议,也即国际组织的“组织约章”。一般国际组织的决议对成员国只具有建议性,因而这种国际组织的机关的权威性就相对较低。当然,少数国际组织有点例外,含有了某些超国家的因素。[47]欧盟机构在经济贸易领域具有很高的权威性,是由欧盟的组织条约赋予的。联合国大会的权威性相对较低,而安理会的权威性相对较高,是由联合国宪章决定的。另外也不是所有的共同体常设机关的功能都是健全的。如国家的机关功能相对比较健全,而有些以协议方式建立的共同体机关就存在着功能残缺的问题。以联合国为例,联合国虽然建立了法院,但由于各国就国际法院的强制诉讼管辖权问题难以达成一致的协议,因而国际法院在处理法律争端方面的功能十分有限。大量的国际争端都无法进入国际法院的诉讼程序。而且联合国虽然建立了国际法院,却没有同时建立国际法院的执行机构。这些都表明有些法律共同体的机关存在着功能残缺的问题。

如果一个共同体的机关具有很高权威性,那么,该共同体的秩序的制定和执行工作就完全交给这种机关来完成了。[48]因为由这种具有很高权威的共同体机关来制定和执行秩序是最佳的选择。原因是可以使共同体的秩序得以合理的制定,使已经制定的共同体秩序得到严格、公正、统一的执行。如国家法律共同体常常建立了立法机关,以便科学合理地制定法律,同时也建立了行政机关和司法机关以便使法律得到严格、公正、统一的执行。如果一个共同体的秩序主要由共同体常设机关来统一执行,特别是由这种常设机关通过制裁的方式来统一执行,这样的制裁就称为“集中制裁”,或称为“公力制裁”。值得注意的是,在有些法律共同体中,一个制裁的大部分工作是由共同体常设机关来完成的,但同时也有社会共同体成员的介入,那么这样的制裁仍然可以称为“集中制裁”,或“公力制裁”。如联合国经济制裁就是一种这样的制裁。制裁的决策(即是否制裁、采取何种方式制裁的决策问题),是由联合国机关安理会来完成的,而经济制裁的执行却主要由会员国来完成的。但联合国的经济制裁仍然可以称得上是“集中制裁”或“公力制裁”。

然而,当一个共同体的机关没有建立起来,或者一个共同体机关的权威性不高,或者一个共同体机关存在着功能残缺的问题,那么又如何来完成秩序的制定和执行的工作的呢?如果共同体没有建立起共同体机关,或者共同体机关的权威性不高,或者共同体机关存在着功能残缺的问题,那么,共同体秩序的制定往往还要依赖共同体成员之间的协议,也即通过协议的方式制定。不过协议方式不但包括明示协议,而且包括默示协议。如道德秩序就是通过默示协议形成的。而国际法律秩序不但通过明示协议制定,如条约,也通过默示协议制定,如国际习惯。当然在共同体机关权威性不高或功能残缺的情况下,共同体机关也可以介入秩序的制定,但通常只是必要的补充。如联合国大会可以以决议的方式,通过条约草案,但条约草案最终要成为国际法律秩序,还需要成员国的签字、批准、交存批准书来最终确定。由于没有建立起共同体机关,共同体的秩序也只有依赖共同体成员自发、分散的执行。如一个道德共同体的成员违反了“尊敬老人”的道德规范,任意谩骂了父亲,那么,该道德共同体的其他成员就会对骂人者进行舆论谴责。在这里,舆论谴责者实际上是临时扮演了共同体机关的角色,其谴责行为实际上就是一种道德制裁。如果共同体机关的权威性不高或存在机构功能残缺的问题,那么法律秩序的执行也会在一定程度上依赖于共同体成员本身的行为。如国际法律共同体虽然建立了相应的机构,但这些机构的权威性相对较低,而且存在严重的机构功能残缺的问题,因而国际法律秩序还不能完全脱离国际法律共同体成员通过自身的行为来保证国际法的执行。正是因为这样,《奥本海国际法》指出,同样存在的是各国组成的社会共同体共同同意,国际行为规则应该由外力来加以强制执行,虽然没有为此目的而建立一个中央的权威机关的情形下,各国有时用自助和干涉的方法,将法律掌握在自己手中。[49]通过自助和干涉的方式来确保秩序的执行,实际上也是对秩序违反者施加某种不利,从而使其回到遵守秩序的轨道上来,但自助和干涉是共同体成员自愿单独采取的,从不法行为的识别到制裁措施的决策和执行,都是由制裁发起者自行决定,具有分散性的特征,因而这种制裁通常就是所谓的“分散制裁”,或称为“私力制裁”。值得注意的是,“私力制裁”常常容易导致制裁权力的滥用。[50]

(三)经济性制裁与非经济性制裁

由于制裁在本质上是“施害”,也即施加不利或不幸或痛苦。而“施害”的方式是多种多样的,“施害”方式的多样性决定了制裁的类型也十分繁多。纵观各种不同的社会共同体,根据不同的“施害”方式,也即制裁方式,可以将制裁区分为经济性制裁和非经济性制裁。

所谓经济制裁就是指社会共同体在经济方面对共同体秩序违反者施加不利或不幸或痛苦的制裁方式。经济制裁首先是制裁中的一种,它具有制裁的一般特征,它也是一种施加不利或不幸或痛苦的行为,它也是一种强制行为,它也是社会共同体的行为。所不同是经济制裁是由社会共同体在经济方面对秩序违反者“施害”,即通过经济手段来施加不利或不幸或痛苦。它不同于通过舆论谴责来“施害”,也不同于通过武力手段来“施害”,更不同于通过限制或消灭身体的手段来“施害”。

将法律制裁和经济制裁放到一起来分类是不科学的。其错误在于分类的标准不统一。前者是从制裁的主体角度来分类的,后者是从制裁的领域或手段来分类的。换言之,法律制裁是法律共同体实施的制裁,而道德制裁是道德共同体实施的制裁,宗教制裁是宗教共同体实施的制裁。法律制裁应该与宗教制裁、道德制裁及其他社会共同体制裁放到一起来分类。经济制裁是通过经济手段来实施制裁,舆论制裁是通过舆论手段来实施制裁,武力制裁是通过武力手段来实施制裁。因而经济制裁应该和其他的制裁手段的制裁放到一起来分类。据此,我们就不能认为经济制裁就是国际法律共同体所特有的现象。如在联合国这个共同体中就存在着经济制裁,在国内法律共同体中也存在着经济制裁。比如当一个政府机构吊销一个公司的营业执照或勒令其停产整顿时,实际上就是将其从市场中隔离出来,在本质上和对一个国家实施贸易制裁没有多大的区别。

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