第一节 导 言
将整个裁判过程区分为发现与论证，这为大多数理论家们所认可，发现与论证成为正当化裁判不可或缺的路径，它们彼此相互交错、共同完成裁决过程与结果正当化的目的。区分有利于清晰阐释裁判过程中所涉因素的具体任务与属性，尤其是对主体因素的察觉与考察，但对二者的区分客观地割裂了过程的统一性。芝诺·班科夫斯基从科学的系统性上否定这种区分，也是出于这种考虑，鉴于概念区分极易导致边界过渡划分，必定存在归属不清的问题；再者，发现或论证所指向的活动场域——法律的整体性与系统性要求它们必须遵循一定的准则，而一致性或融贯性准则正是系统化要求的体现，它能够确保正当化过程不因概念的区分而呈现割裂的状态。因此，为实现裁判理由正当化，必须将裁判过程区分为发现与论证，并贯彻下去，唯一消除可能产生割裂的现象，就是要加强针对发现与论证活动本身的评估，评估的标准也就是发现与论证活动所要坚持的准则。德国著名法律论证理论家罗伯特·阿列克西认为，融贯性在法律论证中具有重要的地位，它要求论证的理由或理由所构建的整体依据，应当尽可能地相互支持，除此之外，论证规则应当尽可能地考虑所有论证的理由、论证者的态度等相关要素。[2]
然而，阿列克西所倡导的融贯性仅局限于司法裁判领域，[3]并没有置于整个封闭体系上考虑，坚持这样观点的学者多数以司法裁判研究为导向，如麦考密克、佩策尼克等也只是在裁判领域中讨论融贯性。虽然将融贯性局限在裁判领域中加以讨论，更符合本书的意旨，但它忽略了一个事实，即在立法过程中，法律规范的形成也需要坚持论证的融贯性准则。阿列克西以立法为政治性活动前提，想当然地解释立法过程中的论证对融贯性的要求，相比司法过程退而求其次。显然，这与大陆法系国家的法律传统以及立法的地位不符。本书始终认为，理由提供过程中的发现与论证，与立法过程中规范的形成恰恰是可逆的。如果说司法裁判依据的是立法过程所形成的法律规范，那么，规范形成之时所具有的一般性就更应当关注融贯性的论证。立法过程如何形成法律通常被看作政治过程，立法者先前带有的政治意愿会得到不同程度的实现，然而，即使是专制集权政府，它所面对的社会依然是一个纷繁复杂的过程，也要考虑政权的持续稳固，在最大限度维护自身利益的同时，也必然考虑给社会留下进行社会活动的余地或生存空间，因此，立法形成过程充满着理由提供的论证任务。相比，司法裁判过程中，行为理由如何与制度事实建立联系，制度事实又如何接受制度规则的约束，发现与论证裁判理由的过程就以回溯立法的形式呈现。因为，法官首先想到的裁判理由是法律规则，在解释或论证规则时，不仅考察规范内一般的事实描述，还需要谋求制度事实的支撑，而制度事实必然与行为理由相联系，进而将行动理由作为事实（如惯例、政策等）可能就是立法的基础，立法与司法在法官的法感中好似一个来回游走的回路。由此，本书所主张的融贯性不是司法裁判活动所独有，立法也同样含有融贯性论证的内容。即使裁判过程中假定法律规则的效力，不去质疑规则的真值，立法目的如何通过规则实现，也始终指引着法官的发现与论证。
法律领域的融贯性，主要包括法律论证上的融贯性与法律体系上的融贯性[4]，前者的代表有，麦考密克、阿列克西、阿尔尼奥等[5]，后者有德沃金。[6]本书所强调的融贯性，则是在法律论证基础上谋求整个法律体系的融贯性，再以整体上的融贯性反观法律论证的融贯性。首先，法律论证上的融贯，是指法官针对已发现的理由尽可能地保持论证的前后一致、连贯和统一，从而支持裁判结果。鉴于理由在裁判过程中发挥着解释或论证的功能，理由于具体情形下呈现描述性和规范性的特点，那么理由论证所要达到的融贯性也相应地区分为描述性融贯和规范性融贯。[7]描述性融贯主要指理由发挥解释作用时所提供的形式性标准，应当保持前后一致与连贯；规范性融贯则是指理由在发挥论证作用时，规范与待证命题之间的连贯性。后者更加关注从理由到行动理由，再到制度事实，最后到规范是否是连贯的整体，是否形成理由彼此相互支持的链条——网状结构（如图4-1）。[8]对此，佩策尼克解释道：在单个论证链条中，P1～Pn 表示一个论证循环。在这个链条中，P1 支持P2，P2 支持P3，以此类推。但“支持”并非是“演绎性的”。从P1 到P2等，经常说明它仅是合理地支持：当P2 这个前提支持的是来自前提P1 和其他前提，如理由R1 共同作用的结果，此时，P2 就是合理的。这仅仅意味着P2 是另外一个循环论证中的组成部分。也就是说，单个理由不能完成对行动的支持，它必须从其他理由那里获得支持，而且这种支持呈现链状的网状结构，从而使得支持更加稳固、可靠，任何一个行为的理由只有置于论证的网络结构中，它才能获得足够强的支持力。
试比较：①PM2.5 值升高是因为汽车尾气排放增多（理由R1），以及PM2.5 值升高是因为汽车使用低质量燃油导致尾气含有大量有毒气体（理由R2）。PM2.5 升高，有两个理由，无论哪一单个理由不能让人信服，也解释不清楚产生PM2.5 值升高的真正原因。②PM2.5 值升高，是因为汽车排放尾气增多（R1），而且多数汽车使用了低质量的燃油，致使尾气中含有大量有毒气体（R2）。第一种情形中理由只是单个理由的集合，彼此之间没有发生联系，对结果的支持力相对较弱。在第二种情形下，理由彼此结合形成论证链条，理由R2 增强理由R1 对PM2.5 升高判断的支持力度，论证强度也相应增强，总之，理由论证的融贯性准则保证和增强了理由的支持力和效果。
图4-1 融贯性论证示意图
（See Aleksander Peczenik，“The Passion for Reason”，in The Law in Philosophical Perspectives：My Philosophy of Law，ed.by LUC J.Wintgens，1999，p.191.）
其次，坚持法律体系上秉承融贯性的典型代表，当属德沃金的整体理论。尽管他没有明确使用“融贯性（coherence）”“融贯（coherent）”这类词汇，但是他使用了诸如“holistic”“unity”“integrity”“speaking with one voice”等相近的表达方式[9]，来强调法律体系的整体性（integrity）。德氏的整体论一定程度上反映着法律体系融贯性或一元论，而且得到拉兹的肯定，并认为尽管德氏没有专门使用融贯性的词汇，但从德沃金的著作中反应的建构性解释、整体论（包括立法与司法）等可以把握到较强的融贯性倾向。[10]针对法官如何制作细致而周详的判决，德沃金以近似拟人化的姿态设想了理想型法官（Hercules），在所有法律文件中都用同一种声音说话，即使在疑难案件中，他也能在一元的法律体系中找到“唯一正解”[11]，借助“清晰一致”的原则发现当事人的既存权利，从而使得判决最大可能地与整个法律体系保持一致。当然，德沃金的理论招致批评，原因在于德沃金将法律的融贯看成了法律的特性，掩盖了融贯形成的主体性。[12]对于德沃金来说，法律体系上讲融贯性，意味着道德价值对法律介入并最终决定法律，从而为融贯性设立了道德的基础。在道德多元化的前提下，不可能将法律和先例整合成一个正当、合理、融贯的价值体系，因为不同的法律或先例都有着本身的规定性，都有着立法或造法的利益衡量，整体性建构形成的融贯甚至会造成道德的专断。然而，融贯性在体系上的谋求或者设想，对于审判或者司法裁判实践并不具有太多的弊端，虽然法律从道德那里获得支持，但是裁判实践的直接依据是法律，而且最终依靠法律裁决案件事实，也就是说，多元的道德价值要接受法律制度的筛选，不符合法律规定的道德与当下的法律规范相抵触或者不一致时，极有可能上升为规范，那么，法官的论证义务相应居高不下，融贯性限制着不一致性带来的突破。
纵观融贯性准则对理由论证的要求，无不受到法哲学在认识论上的“形式与实质”[13]两个面向的影响。尤其表现在英美法哲学中，英国侧重形式，美国侧重实质。依此，萨默斯将理由可以分为形式理由和实质理由。实质理由是指道德的、经济的、政治的、制度的或者其他社会考量（也许它本身要么是好的，要么是坏的）。[14]如，汽车使用低质量燃油的事实，就是法官断定石油公司担责的实质理由。如果当下的法律规范存在类似的规定，依据法律判决石油公司担责的理由就是形式理由。形式理由则强调现存的、有效的形式性规定。然而，这种区分割裂了形式与实质的统一性，反映到融贯性上则都停留在各自的领域。鉴于理由与行为密切相连，它必然具有实践理性，更何况理由与理性本是一个词汇“reason”的翻译[15]，因此，理由的发现与论证不会因形式与实质的区分而陷入分割状态，融贯性论证也会以形式与实质的结合获得推进。尽管“形式”是理由发现与论证的初始依靠，但也是实质论证所服务的终极目标，“形式”获得融贯性来自“实质”方面论证的支撑。所以，融贯性准则的分析与考究，需要以法学理论与司法裁判争议的核心为出发点，从形式与实质的结合、理由与后果的勾连以及克制与能动的互动三个部分讨论理由论证的融贯性。尽管如此机械地将论证划分为三个部分，但是第一个部分居于首要地位，统领其余两个部分。第一部分，强调形式与实质的结合表示理由论证的融贯性，是一般性的或者是抽象的，是封闭体系内的描述与当为之间的融贯；第二部分，强调裁判后果的“实质”与理由的“形式”如何相互勾连、相互影响，关注实践，是事实与规范于实践推理中的融贯；第三部分，从法官主体性角度谈理由论证在形式与实质上的把握，强调主观能动性在整体促成前述两部分所发挥的功能。