根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条以及最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条的规定，各级人民法院正在审理的案件，如果与最高人民法院发布的指导案例类似，应当参照指导案例的裁判要点作出裁判。[126]然而，刚性的“应当”要求与柔性的“参照”要求本身是一个需要澄清语义的表述，表面上看，采用“应当”的表述，似乎为法院设定了一项司法义务，上述文件却没有规定这种司法义务所对应的法律后果，如“违反指导案例裁判规则（特别是造法性规则）的裁判将因适用法律错误被上级法院撤销”。一项没有法律后果的司法义务，事实上为指导案例的司法适用提供了很大的弹性空间，进而有可能诱发当事人及裁判者的司法权力寻租行为，从而存在引发司法不公与司法腐败的潜在风险。以下，笔者将通过对知识产权指导案例的司法应用实践进行分析，观察上述效力定位在司法实践中的问题及其可能的解决路径。

1.司法适用的形式分析

（1）应用频率极低。对知识产权指导案例的司法适用进行检索分析发现，已经被应用的知识产权指导案例为29、45、46、47、85号，占知识产权指导案例总数的24%，且这5个指导案例的应用频率很低，如指导案例46、47、85号只被援引过一次，29号和45号只被援引过两次，其余指导案例尚未在司法实践中被援引。

（2）首次应用时间缩短。如表5所示，知识产权指导案例的首次应用时间均在其发布之后的5个月及以上。从整体趋势上看，知识产权指导案例的发布时间与首次应用时间之间的间隔呈缩短趋势，如指导案例29号发布时间与首次应用时间之间的间隔为827天，而指导案例85号发布时间与首次应用时间之间的间隔缩短到183天。可见，指导案例指导司法实践的价值日益突出。

表5　知识产权指导案例发布时间、首次应用时间及时间间隔

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（3）审理程序以一审和二审为主。整体而言，应用案例在审理程序上相对较低，7个应用案件只有1个[127]适用的是再审程序，3个适用的是一审程序，3个适用的是二审程序。

2.司法适用的内容分析

（1）援引主体以非法官为主。援引主体，即首次在案件审理过程中提出援引指导案例的人，主要包括法官和案件当事人（一审原告、被告，二审上诉人、被上诉人，及再审申请人、被申请人等）。法官进行主动援引的应用案例共2个。在福建省晋江福源食品有限公司与郑州味思源食品有限公司、朱新锋侵害商标权纠纷案中，法官主动援引了指导案例47号的裁判要点2和3有关“知名商品特有包装、装潢”的概念界定和“全面模仿他人知名商品特有包装、装潢”的行为定性。[128]在优信互联（北京）信息技术有限公司等与北京五八信息技术有限公司仿冒纠纷案中，法官主动援引指导案例29号裁判要点1 有关“企业名称简称”是否可以作为“企业名称”获得保护的规定。[129]其余5个应用案件均由当事人主动援引，作为诉讼请求或者答辩意见的依据。在这5个应用案件中，法官并没有在裁判理由部分对当事人援引的指导案例是否适用作出明确回应，而是以对其诉讼请求或者答辩意见的支持或不予支持作出了间接回应[130]。

（2）援引内容以“案例编号+裁判要点”为主

应用案件中，对知识产权指导案例的援引内容以“案例编号+裁判要点”的两要素形式为主。法官主动援引指导案例的应用案件并未突破指导案例裁判要点的范围，非法官主动援引指导案件的5个应用案件中，只有1个将对指导案例的援引范围扩展到了裁判理由部分，即广州市联鸿海外咨询服务有限公司与广东侨外出国人员服务中心有限公司不正当竞争纠纷上诉案中，上诉人援引的不是裁判要点有关“在其他经营者网站的搜索结果页面强行弹出广告的行为”定性，而是裁判说理部分“网络干预行为的实施主体”的认定。[131]法官主动援引指导案例的裁判要点，其实仍然是将裁判要点视为抽象规则在司法三段论逻辑之下进行逻辑演绎。对于非法官主动援引指导案例的情形，法官其实并没有给出是否适用该指导案例的明确的说理。法官在回应或适用指导案例的裁判要点之前，也没有对指导案例案件事实与待决案件事实进行对比分析。从根本上说，当前司法实践中对知识产权指导案例的适用仍然偏重逻辑演绎而忽视裁判说理。