研究背景与意义

一、研究背景与意义

(一)国际诱拐儿童问题

1.国际诱拐儿童的概念

提到诱拐儿童,人们通常会想到的是陌生人对儿童实施的绑架、抢夺或偷盗等行为。然而,在国际私法范畴内,诱拐儿童则是指父母或监护人一方违反监护判决、书面协议或法律,将儿童从其惯常居所地转移到另一国家,或者将儿童滞留在其惯常居所地之外的另一国家的民事违法行为。[2]换句话说,在国际私法语境下,“国际诱拐儿童”已经成为父母、监护人或其他近亲属单方迁移或滞留儿童的同义词,或者说特指“国际父母诱拐儿童”(International Parental Child Abduction,IPCA)。[3]本书所讨论的跨国诱拐儿童案件也仅限于父母诱拐儿童的情况。

父母诱拐儿童,不同于陌生人诱拐或绑架、抢夺或偷盗儿童。通常来说,父母诱拐儿童不是为了物质上的要求,而是更多地希望在新的管辖法域对其子女行使单独的照顾或控制权。[4]陌生人诱拐儿童通常涉及刑事犯罪,而父母诱拐儿童行为不论在国内法规定还是国际法层面上,一般都被看作是民事领域的纠纷。当然也存在例外情况。在少数国家例如英国、美国、法国和比利时等国,诱拐儿童在一定的条件下会被作为刑事犯罪,当事人可能会被监禁或处以罚金。

2.国际诱拐儿童的现状及成因分析

海牙国际私法会议常设局先后于2001年、2006年和2011年发布的国际诱拐儿童案件的全球报告、区域报告和国别报告显示,[5]国际诱拐儿童案件逐年增加,已经发展成为一个全球范围内比较严重的现象。根据海牙会议2008年分发的问卷调查结果,返还申请涉及的儿童数量是2705个。[6]事实上,很难获得全球范围内关于跨国诱拐儿童情况的准确数据,因为每个缔约国的中央机关向海牙国际会议报告该国发生的跨国诱拐儿童情况都是自发性的。但是,有一些缔约国对其国内发生的跨国诱拐儿童案件数量是比较确定的。以美国为例,美国司法部资助的一项国家研究成果表明,一年内美国大约有203 900个儿童被家庭成员诱拐,许多被诱拐至其他国家。[7]仅2011年一年,美国国务院儿童事务办公室(OCI)就收到941件对儿童被从美国诱拐到其他国家的报告,收到要求返还从其他国家被诱拐到美国的儿童申请256件。2010年从其他国家诱拐到美国的儿童是290人,2012年增加至344人。自20世纪70年代以来,OCI已经对大约16 000件被父母一方从美国拐走的儿童案件作出回应。[8]总体而言,在美国,每年大概有10 000件父母跨国诱拐儿童案件。[9]其他西方国家的情况也基本类似。[10]从这些数据不难看出,国际诱拐儿童的现象比较普遍,甚至已经发展到了非常严重的地步。

国际诱拐儿童现象的产生有着多方面的原因,例如人员的国际流动性和跨国旅行的便利,移民概率的增加和社会对不同文化背景的人组成家庭的开放性和包容性,以及迅速增加的离婚率等。跨国诱拐儿童案件的数量呈上升趋势,也是受到多方面因素的综合影响。

第一,跨国婚姻离异现象普遍。经济全球化背景下,国际民商事交往迅速发展,跨国婚姻关系也随之增多。伴随着传统婚姻家庭观念的转变,20世纪后期多数国家实现了从过错离婚到无过错离婚、有限离婚主义向离婚自由主义的转变,跨国婚姻的离异事件随之不断增多。由于家庭构成的国际性因素,夫妻之间大多存在着文化、种族和宗教信仰等各方面的差异,随着跨国婚姻关系的破裂,离婚后子女在哪一方所在的国家生活通常会成为父母双方争论的焦点,因此非常容易诱发跨国诱拐儿童事件。另外,跨国婚姻中的孩子们通常拥有双重国籍,具有两份护照,再加之现代国际交通旅行的日益便利,这些因素都成为跨国诱拐儿童案件不断出现的重要现实原因。

第二,诱拐者复杂的意图。国际诱拐儿童通常与跨国婚姻关系出现问题相关,诱拐者带着儿童离开其惯常居住地国家,其动因是各种各样的。有的诱拐者只是在婚姻关系终结后,单纯地希望返回其祖国,因此带儿童离开;有的诱拐者可能是出于对另一方在婚姻中的过错进行报复的心理,把儿童从对方身边带走;还有的诱拐者是认为儿童所处的环境对其成长不利,带走儿童能使其远离危险的环境或确保其在更加适合的社会环境中成长,符合儿童的最佳利益。等等原因,不一而足。尽管父母跨国诱拐儿童的意图千差万别,但是无疑都成为国际诱拐儿童的直接动因。

第三,法律诱因。1980年海牙《儿童诱拐公约》实施之前,父母在要求返还被诱拐的儿童方面存在着巨大的困难。因为每个国家的司法制度不同,国际社会又没有统一的承认外国法院监护裁决的法律体系,面对外国法院的监护裁决,一些国家在执行方面是犹豫的或者是不愿意的。[11]这种局面的存在会促使父母为了避免执行一国法院的监护令,把诱拐儿童作为选择更富同情心的法院的一种方式,[12]即通过挑选法院(forum shopping)与该法域建立一种人为的管辖联系,借以希望取得对其有利的监护裁决。

3.国际诱拐儿童的影响

国际诱拐儿童带来的消极影响是多方面的。

首先,受到影响的是留守一方的父母。在生活方面,他们将承受情感和心理上的重创。失去孩子通常会让他们感到悲伤、沮丧和愤怒,在试图找回孩子的过程中,面对复杂陌生的外国法律体系,加之外国语言和文化的差异,他们往往不知道该从哪里着手寻求救济,因而通常会感觉无助和无奈。除了情感上遭受的巨大痛苦,留守方父母为找回被诱拐的孩子所要支付的高昂费用,例如交通费、律师费、提供翻译等服务的费用,往往会使他们不堪重负。很多时候,由于被诱拐的孩子与留守方父母分开的时间较长,特别是对于被诱拐时还很年幼的儿童,即使最后返回到留守方父母身边,孩子会对其感觉陌生或者不信任,这对留守方父母而言无疑又是很艰难的心理考验。这些都是国际诱拐儿童给留守方父母造成的身心方面的不利影响。另外,在法律层面,跨国诱拐儿童侵犯了留守方父母对儿童应当享有的监护权和探视权,造成家事纠纷的进一步升级。

其次,尽管跨国诱拐儿童事件对留守一方的父母造成的伤害是巨大的,然而,最主要的受害者还是被诱拐的儿童本人。儿童被迫离开其熟悉的生活环境,为适应新的国家的生活环境可能面临诸多困境。重要的是,国际诱拐行为割裂了儿童与留守父母一方的联系,在一些跨国诱拐儿童案件中,还会造成儿童与其兄弟姊妹的分离。这些都会造成儿童情感上的缺失,对其身心的健康发展是极其不利的。在许多案件中,诱拐孩子的父母甚至会告诉孩子他们的另一方父母已经死了或是者遗弃了他们,或者告诉孩子与其相处是非常危险的。这些话无疑会对孩子稚嫩的心灵造成重大伤害。再者,跨国诱拐行为使得儿童和留守父母的联系被摧毁,长时间的分离过后,儿童可能会与留守父母一方变得陌生而不愿意亲近。[13]此外,一些诱拐者为了躲避留守方父母的查找或者是为了逃避法律的执行,经常搬家更换居住地点,这无疑会影响儿童正常的上学和社交,影响其接受教育和与同龄人之间建立友谊。因此,诱拐行为极有可能使儿童产生严重的情感和心理问题,很多被诱拐的儿童即使在被交还后也仍然存在这方面的问题。例如,美国国务院儿童事务办公室曾在调查报告中指出,被返还之后的儿童通常存在很多问题,比如情绪上不稳定,容易产生焦虑、怨恨、内疚、害怕等心理问题;生活上厌食,做噩梦,睡眠紊乱;行为存在攻击性等。更糟糕的是,诱拐行为对儿童的负面影响可能是深远的。很多情况下,这些心理和情感上的创伤会造成其成年后的问题,包括在身份认知、处理人际关系方面的困境,并可能在自己做父母养育孩子时出现问题。[14]

总的来说,诱拐行为对儿童的负面影响是最大的,儿童是真正的受害者。正如Pérez-Vera教授在海牙儿童诱拐公约解释报告中,引用Mr Dyer对此问题的研究结论所指出的,“诱拐儿童的真正受害者是儿童本人,他要遭受稳定的生活被突然打乱,和突然与养育他的一方父母失去联系的精神创伤,以及必须适应陌生的语言和文化环境,必须承受陌生的老师和亲属带给他的迷茫与沮丧”。[15]

(二)海牙国际诱拐儿童公约

为了在全球范围内解决国际诱拐儿童问题,《儿童诱拐公约》于1980年10月25日在海牙国际私法会议上正式予以通过,并于1983年12月1日正式生效。公约在结构上分为6章,具体包括公约的范围、中央机关、交还儿童、探视权、一般规定和最后条款,共计45个条文。海牙《公约》为国家之间合作阻止和救济非法跨境转移儿童提供了机会。迄今为止,公约缔约国已达到92个,诱拐公约成为全球范围内解决国际儿童诱拐纠纷影响最为广泛的国际法律文件。

1.公约的宗旨和目的

《儿童诱拐公约》的宗旨在于就国际范围内保护儿童免受非法转移和滞留的伤害,制定程序以确保迅速交还儿童至其惯常居住地国,并对探视权予以保护。基于该宗旨,《公约》第1条明确提出其目的在于:(1)确保迅速交还被非法转移至或滞留于任何缔约国境内的儿童;(2)确保在某一缔约国依法享有的监护权或探视权在另一缔约国获得有效尊重。

海牙《公约》植根于一个基本的理念,那就是诱拐行为会对儿童造成伤害。因此《公约》开章明义,在序言部分强调对儿童利益的保护,并且认为总体而言迅速交还儿童可免除其受到非法转移或滞留的伤害,符合儿童的最佳利益。尽管强调儿童的利益,公约却不允许被请求国法院或其他机关对儿童的利益作出判断,公约程序仅允许法院判定非法转移或滞留的问题,而将判断儿童利益的权力留给儿童惯常居住地国家的机关。因为公约起草者认为最适合裁决儿童利益事项的法院是儿童惯常居住地国家的法院,同时通过避免诱拐方从“法院选择”中获取利益以切断父母诱拐儿童的法律诱因,以期达到有效预防父母诱拐儿童行为发生的效果。

阻止国际诱拐儿童行为是海牙公约的主要目的,为了实现这一目标,公约要求查找被诱拐儿童的下落、快速交还儿童至其惯常居住地国家,以恢复到儿童被诱拐前的原状。公约的主要目的对于公约案件的处理起着指方立向的作用。海牙公约程序中会涉及对公约文本概念的解释问题,而由于没有统一的公约解释机构,很有可能造成适用结果上的差异性。以法院适用公约规定的返还例外条款为例,公约文本并未对其中的概念进行界定,而是将适用这些返还例外条款的自由裁量权留给法官。这就需要法院在处理公约案件时以实现公约目的为指南,解释和适用相关的规定。

海牙公约通过规定一系列交还儿童的措施对被侵犯的监护权作出救济,保护父母对儿童的法定监护权。公约要求快速交还被非法转移或滞留的儿童,这表明公约认为儿童惯常居住地国家的法院是最适合解决监护纠纷的法院。公约特别强调依照公约作出的有关交还儿童的裁决,不影响监护权的实质问题。在保护监护权的同时,公约还规定了对探视权的保护措施,要求缔约国为探视权的有效行使提供便利,促进探视权的和平行使。公约对监护权和探视权的救济不仅是对当事人权益的保护,更是保护缔约国的利益,使其作出的监护或探视裁决受到其他国家的有效尊重。但是公约并无意规定监护权或探视权的标准,或者就监护权的实质性争议展开调查,公约的目的仅在于确保迅速交还儿童至其惯常居住地国家,以便该国法院能解决监护权和探视权的争议。

2.公约的适用范围

根据海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》第3条、第4条和第35条的规定,[16]基于公约提起的案件必须满足几个基本要求:

第一,儿童年龄在16周岁以下。根据《公约》第4条的规定,公约在儿童年满16周岁时停止适用。因为公约起草者认为年龄较大的青少年已经是一个更独立存在的个体,拥有自己的主见,因此很难违反一个16周岁以上的青少年的意志要求其返回。[17]应当注意的是,公约解释报告指出,一些国家的法律允许未满16周岁的儿童拥有选择自己住所的权利,这种情况可能导致公约的无法适用。实际上,在这种情况下,由于《公约》第13条第2款[18]规定把儿童反对返还的情形纳入司法或行政机关考虑的范畴,也可以获得相同的处理结果,与儿童有权利自己选择住所的国内法规定并不冲突,因而不会影响公约对16周岁年龄限定的范围。

第二,儿童惯常居住地国家和被非法转移至或滞留地国家均属于公约缔约国。需要注意的是,如果儿童被诱拐后下落不明,暂时无法确定其具体的所在地国家,此种情形亦属于公约的适用范围。根据《公约》第7条和第8条的规定,[19]申请人可以向儿童惯常居住地国家的中央机关提交一切可以获得有关儿童下落的社会背景材料,以及认为可能与该儿童在一起的人的身份材料。公约敦促各缔约国中央机关应采取各种直接或间接的适当措施,查找被非法转移或滞留的儿童的下落。

第三,对儿童的转移或滞留行为必须构成公约项下的“非法”。即转移或滞留儿童侵犯了儿童惯常居住地国家法律赋予的某人、某机构或任何其他团体联合或单独行使的监护权。并且,申请返还儿童的一方必须在诱拐发生前已实际行使对儿童的监护权,或者若非该转移或滞留行为发生,则将行使对儿童的监护权。公约对监护权作了定义,包括对儿童的人身看护权,并特别地包括决定该儿童居住地的权利。监护权的产生可以是基于法律实践、司法或行政裁决以及具有法律效力的协议。对监护权的产生作出如此宽泛的定义是重要的,因为“它涵盖了诉前抢夺儿童的重要阶段,此时权利难以确定,没有既定的裁决被违反”。[20]

以上三个方面一起构成海牙《儿童诱拐公约》的适用范围。在跨国诱拐儿童案件中,如果申请方能证明这些要素,则根据公约的规定,返还儿童到其惯常居住地国家就是强制性的,除非诱拐方能提出公约规定的拒绝返还儿童的抗辩理由。

3.公约的主要内容(https://www.daowen.com)

在明确公约的宗旨和目的以及适用范围之外,公约的主要内容还包括中央机关、交还儿童和探视权的规定。

(1)中央机关

公约要求每一个缔约国应指定一个中央机关(central authority),即一个机构负责执行公约赋予的职责。然而,在缔约国是联邦国家、多法制并存的国家或辖有自治领土机构的国家的情况下,应当指定多个中央机关。在多个中央机关被指定的情况下,缔约国必须明确每一中央机关权限的领土范围,并指定一个中央机关负责把申请文件转递至其国内一个恰当的中央机关。

公约对中央机关的职责予以了明确。各缔约国中央机关应相互合作并促进其各自国内主管机关的合作。中央机关采取措施查找被非法转移或滞留的儿童的下落,阻止对儿童和利害当事人的进一步损害。确保自愿交还儿童或设法友好解决儿童诱拐问题。需要时,中央机关被要求交换有关儿童的社会背景材料,并提供介绍其本国法律中有关执行海牙《儿童诱拐公约》一般情况的资料。要求中央机关为安全迅速交还儿童提供必要和适当的行政安排,并向其他中央机关通报各自管辖范围内的公约执行情况。

中央机关的职责并不仅限于对公约的行政监管。公约还要求中央机关为了获得儿童返回,进行或协助进行司法或行政诉讼程序,提供或协助提供包括法律顾问参与的法律援助和法律咨询。也就是说,即使在公约案件进入诉讼程序之后,中央机关的职责并未终止,它必须在纠纷的解决过程中发挥确保公约有效性的作用。

对于不符合公约要求的申请,或者申请缺乏充足理由,中央机关不必接受该申请。在这种情形下,中央机关应当立即将其拒绝接受申请的理由通知申请人,或在必要情形下通知递交该申请的中央机关。但是,如果中央机关拒绝接受公约申请,申请人可以直接向缔约国的司法或行政机关提出申请要求返还被诱拐的儿童。

(2)交还儿童

海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》开章明义,首先“确信儿童利益是儿童监护最重要的问题”,体现了“儿童最佳利益原则”。基于该原则,公约设计了“自愿返还”和“快速返还”机制,敦促司法与行政机关合作,促成儿童的迅速交还。寻求适用公约的留守一方父母可以向儿童惯常居住地国家的中央机关或者任何缔约国的中央机关提出返还儿童的申请,亦可以直接向一缔约国的司法或行政机关提出申请。中央机关在收到申请后,应当首先采取或设法采取各种适当措施,以促成儿童的自愿交还。自愿交还未果的情况下,中央机关有义务保障申请人向法院或行政机关提出司法或行政诉讼。

公约通过规定确保交还儿童实现对留守方父母的民事救济,但前提是转移或滞留儿童的行为构成公约上的“非法”。只要留守方父母对儿童享有监护权并且没有同意儿童迁居,则对方转移或滞留儿童的行为就是非法的。法院通常需要考察三个方面的内容:第一,在被诱拐时儿童的惯常居住地是哪里;第二,转移儿童是否侵犯了留守方父母的监护权;第三,在儿童被诱拐时享有监护权的留守方父母有没有实际行使监护权。如果留守方父母能证明这些方面,则转移或滞留儿童的行为就构成公约上的“非法”。返还儿童仅适用于违反监护权的情形,在侵犯探视权的情形下并不适用。

在非法转移或滞留的情况下,迅速交还儿童至其惯常居住地国家是公约的基本态度。首先,交还儿童是强制性的。根据《公约》第12条的规定,非法转移或滞留的期间未满一年,司法或行政机关应迅速作出交还儿童的裁定。即使交还程序是在非法转移或滞留期间已满一年后开始,司法或行政机关也应裁定交还儿童,除非该儿童被证明现已转居于新环境。其次,《公约》规定了快速返还儿童机制。公约要求交还儿童的程序应当迅速,敦促缔约国的司法或行政机关自交还程序开始之日起6个星期内就是否交还儿童作出裁决。

交还被非法转移或滞留的儿童是诱拐公约的宗旨与目的所在,但同时公约也明列几种返还儿童的例外情形,以确保儿童的返还符合儿童的最佳利益。这些例外情形包括:(1)申请人在转移或滞留行为发生时,未实际行使监护权,或已同意或事后默认该转移或滞留行为;(2)交还会导致儿童遭受身体或心理上伤害的重大危险;(3)被请求国关于保护人权和自由的基本原则禁止交还儿童;(4)交还程序是在非法转移或滞留一年后开始,并且该儿童被证明现已转居于新环境;(5)儿童拒绝被交还,并且其年龄和成熟程度均已达到应对其意见予以考虑的程度。如果诱拐方不能证明适用这些例外情形,则交还儿童是强制性的。同时,即使诱拐方适用这些例外情形的理由成立,最终对是否交还儿童法院还具有自由裁量权。换句话说,即使诱拐方根据例外情形的规定证实其拒绝返还儿童的抗辩理由成立,法院也可以裁决交还儿童。可见,尽管有这些返还例外情形的存在,但对其的解释和适用都是限制性的,因而不会削弱公约旨在促进交还被诱拐儿童的目的。

(3)探视权

海牙国际《儿童诱拐公约》区分监护权与探视权,对探视权予以了同等的尊重与保护。根据公约的规定,探视权应包括在一定期限内将儿童带到该儿童惯常居住地以外的地点的权利。申请人依照与申请交还儿童相同的方式,将请求确保探视权得到有效行使的申请递交缔约国中央机关。中央机关在收到申请后应当进行合作,促进和平行使探视权。为此目的,中央机关可以通过直接或间接的方式,适用司法或行政程序,或为保证探视权的有效行使提供所必需的所有条件,并采取步骤,尽可能消除所有阻挠行使该权利的障碍。

(三)公约实施中的问题及调解方式的引入

1.公约实施中存在的问题

经过时间的验证,海牙《公约》在整体上被认为是成功的。在其制定35年后,仍在吸收新的国家,目前公约的缔约国已达到92个,成为解决国际诱拐儿童问题领域最重要的国际法律文件。尽管公约获得了广泛的支持,关于公约的实施在今天仍然存在许多需要关注的问题。

第一,儿童返还率较低。2008年,海牙国际私法会议常设局对60个缔约国(占整个公约缔约国的75%)进行调研,结果显示,共有1965件交还儿童的申请,最终儿童返还比率只达到46%。在实施交还儿童过程中,由于当事人一方的消极行为可能造成交还过程的诸多障碍。

第二,公约程序存在延误情况。尽管《公约》明确地规定了6个月期限的快速裁决,实践中公约诉讼可能拖延数月甚至几年。

第三,不能避免儿童再次被父母诱拐。由于《公约》要求缔约国只就是否交还儿童作出裁决,并不关注引发儿童诱拐的父母亲之间的实质性纠纷的处理,这可能会造成儿童的再次被诱拐。对于根据公约提起的诉讼,当事人双方都非常紧张:诱拐方担心诉讼终结会失去他的孩子,而留守方则担心他将很少有机会或者根本就不能再见到自己的孩子。[21]有学者认为,《公约》规定的返还例外是有问题的,因为儿童被诱拐到的国家的法院会滥用这些例外条款以支持诱拐方,因为通常诱拐者是那个国家的国民。[22]在法院作出拒绝交还儿童的裁决,或者当事人认为法院会作出拒绝交还儿童的裁决的情况下,留守的一方会再次诱拐儿童(re-abduction)。[23]

第四,不能确保儿童最佳利益的实现。首先,公约认为诱拐行为在整体上不利于儿童的利益和福祉,因而通过阻止诱拐以实现保护儿童的整体利益。自公约实施以来,国际社会关于儿童的权利和利益的观念发生了改变,开始把儿童视为独立的个体,重视对儿童个体利益的关注,而不再是把儿童作为一个整体的概念予以考量。在此背景下,关于海牙公约是否能给予对个案中具体儿童的个人利益的充分考虑,就成为学者质疑的问题。[24]其次,海牙《公约》在订立之时,推测绝大多数情况下,诱拐者是不享有监护权的儿童的父亲,而不是儿童的主要照顾人。然而,实践证明这样的推测是不准确的。根据2008年常设局的调查问卷,72%的诱拐者是儿童的主要照顾人,多数是儿童的母亲。[25]在儿童年幼且诱拐方又是作为儿童主要照顾人的母亲的情况下,单独返还儿童并不利于儿童最佳利益的实现。另外,作为留守一方的父亲,许多情况下不想或者也不可能被要求作为儿童的主要照顾人,其申请交还儿童只是担心丧失对儿童的探视权。在此情况下,儿童因为在其惯常居住地国家进行的监护诉讼被要求返还,在监护诉讼终结之后,诱拐方很有可能被允许合法地带着儿童迁居。在不长的时间内,儿童就将面临至少三次的迁居。频繁的迁移对儿童身心和生活的稳定无疑都是不利的。

第五,不能为留守方父母提供充分的救济途径。成为海牙公约的缔约国有两种方式:签署(ratification)和加入(accession)。当一个国家签署海牙公约,《公约》自动在该国和所有其他缔约国之间产生效力。[26]当一个国家加入海牙公约,《公约》只在这个国家和承认该国加入海牙公约的缔约国之间产生效力。[27]签署和加入公约方式的不同,会造成公约在不同缔约国之间效力上的不同。即使儿童惯常居住地国家和儿童被诱拐到的国家都是公约缔约国,留守方父母也可能不会得到任何救济。例如,儿童惯常居住地国家不承认儿童被诱拐到的国家加入了海牙公约。

第六,存在缔约国不遵守公约的情形。海牙公约没有任何制裁权,依靠不同的缔约国家根据公约的规定自行采取行动。从缔约国执行公约的情况来看,一些国家遵守公约的情况堪忧。美国国务院(DOS)每年就具体国家执行《儿童诱拐公约》的情况发布年度报告,把结果分为三类:不遵守(non-compliance);部分遵守(partial compliance)和遵守(compliance)。2008年年度报告就指出,不遵守公约的国家包括洪都拉斯、巴西、智利、希腊、墨西哥、斯洛伐克、瑞士和委内瑞拉。[28]有些国家不遵守公约的情况非常严重。例如,自2006年起,DOS报告中不遵守或不能完全遵守公约的名单中都有巴西。从巴西的公约实践来看,巴西中央机关从收到留守方父母提出的海牙公约申请,到中央机关将其提交适合的法院,平均用时是225天。[29]严重超出了《公约》规定的6个星期的时间期限。当缔约国不遵守海牙公约的要求,造成返回程序的延误,或者在寻找被诱拐儿童的下落方面不予合作,就会造成诱拐方适用公约返还例外的情形。例如,《公约》第12条规定了提起公约申请的1年期限。如果当事人不能在1年期限内提起公约程序,法官就可以根据第12条行使自由裁量权,确定儿童是否已转居于新的环境。当法官认定儿童已转居于新的环境,则可拒绝返还儿童,有关儿童事项的管辖权就会发生改变,儿童被诱拐到的国家成为其新的惯常居住地。

2.公约实施中引入调解方式

由于上述这些问题的存在,公约缔约国开始探讨公约诉讼的替代性解决方式。一些国家开始尝试对跨国诱拐儿童案件使用调解方式解决,公约调解(convention mediation)也逐渐进入海牙国际私法会议工作的视野。

在欧洲,早在2000年,英国的国际儿童诱拐中心Reunit组织,开始调解涉及英国的国际儿童诱拐案件。在为期4年的试点项目期间,28个案件适用调解。调解的纠纷中未经诉讼得以解决的比例高达75%。2002年,德国联邦家事调解协会(BAFM)启动一项名为“调解涉及父母儿童的国际纠纷”的项目,以解决与1980年海牙《公约》和《布鲁塞尔条例Ⅱbis》有关的涉及父母和儿童的国际冲突。2003年,BAFM与法国国际家事调解协会(MAMIF)合作,调解两国之间的国际儿童诱拐案件,到2006年3月调解了大约50件~60件案件。2007年,德国联邦调解协会(BM)开始从事BAFM项目,两个组织最终于2008年在德国成立独立的非政府组织MiKK,专门组织调解涉及父母和儿童的国际冲突。法国组织MAMIF开展双边调解,自2001年至2006年,调解454件案件,多数与国际儿童诱拐有关,涉及77个国家。欧洲其他国家如瑞典、爱尔兰和荷兰也开始探讨国际儿童诱拐案件中调解的适用。

在拉丁美洲,阿根廷中央机关向国际儿童诱拐纠纷的当事人提供调解,作为其解决纠纷的一种选择。巴西通过其中央机关人权秘书处(BCA),为国际诱拐儿童的当事人提供调解的机会,如果BCA的调解不成功,一旦启动诉讼程序,将由联邦法院法官推动调解的第二轮努力,调解程序可以在诉讼的任何阶段进行。其他国家如秘鲁、厄瓜多尔和巴拉圭也开始在国际诱拐儿童案件中尝试使用调解。

与公约缔约国对公约实施中适用调解的热情相应,近10年来,跨境家事纠纷的调解也因被海牙国际私法会议列为未来工作的议题之一而被广泛讨论。2001年审查1980年《儿童诱拐公约》和1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》(以下简称《儿童保护公约》)实施情况的特别委员会认为,中央机关“在可能和合适的情况下”,可以根据《公约》第7条“通过向当事人推荐提供适当调解服务的专家组织”以履行其职责。这是特别委员会第一次明确提及在公约实施中适用调解。2006年,特别委员会第五次会议将调解议题提上日程,海牙国际私法会议常设局(以下简称常设局)为此次会议还专门准备了一份报告,倡议在国际儿童诱拐案件中使用调解。会议对“积极采用调解的缔约国”表示欢迎,邀请常设局“继续敦促各缔约国报告关于探视和诱拐的跨国纠纷调解的发展”。2008年,常设局在总务和政策委员会的要求下开始为海牙《儿童诱拐公约》实施中适用调解建立行动指南进行研究,并最终于2012年正式发布《国际诱拐儿童民事方面的公约调解指南》(以下简称《调解指南》)。[30]

由于调解是作为海牙《儿童诱拐公约》实施的一种方式,公约体制的特殊性必然要求调解不同于普通的家事调解。在公约实施中适用调解必然面临诸多特别的挑战和要求,例如,如何使调解符合公约的限制性规定?如何确定调解的范围?如何确定调解协议内容的准据法问题?公约调解协议如何在相关的不同国家获得承认与执行?许多问题需要细致深入的讨论。从上述背景可知,海牙国际私法会议及儿童诱拐公约缔约国对调解国际儿童诱拐案件的探索,经历的时间并不长,研究尚处于初期阶段。有鉴于此,笔者认为系统研究海牙国际《儿童诱拐公约》实施中的调解问题,对于适用调解方式解决跨国诱拐儿童案件的理论和实践问题都具有重要意义。