在公约调解的范围内讨论相关事宜
公约调解较之公约诉讼,最大的优势就在于其调解范围的广泛性和灵活性。通过调解程序,当事人不仅能讨论公约诉讼所要解决的是否交还儿童的问题,还能就儿童的监护和探视等实质性问题作出安排,甚至还能涉及许多与法律无关因而在诉讼中不具地位的议题。例如,调解能帮助化解家庭中过去长时间存在的一些不和。正是由于调解范围的宽泛,适用调解程序解决诱拐儿童案件,能从根本上帮助化解案件背后的家庭矛盾,圆满地解决诱拐儿童的家庭纠纷。然而,公约调解范围的宽泛性毕竟改变了诱拐公约规定的范畴,在讨论调解的范围之前,需要首先考虑其管辖和法律适用问题。
海牙《公约》的目的具有两个方面:一是确保迅速交还被非法转移或滞留于任何缔约国境内的儿童;二是确保在某一缔约国依法享有的监护权或探视权在另一缔约国获得有效尊重。为此目的,公约要求儿童被转移至或滞留的缔约国的司法或行政机关,不应对监护权的实质问题作出裁定,除非已经决定依据公约不交还该儿童。基于此,在被请求国进行公约诉讼的过程中,如果允许父母亲解决有关争议的实质性问题会被看作是对公约精神的违反,因为这样做不能保证实现对儿童的迅速交还,亦不能保证是对儿童惯常居住地国法律的支持。然而,公约允许和鼓励达成父母亲协议,并且在父母亲能友好解决争议的情况下,可以终止公约申请,之后儿童被转移至或滞留的缔约国的司法或行政机关可以作出任何必要的实质性裁决。[12]但是,要在诉讼程序之前就让父母亲讨论广泛的事项,又会引起有关管辖和适用法的问题。对此问题,应当强调在调解中是当事人自己而不是有关司法或行政机关给出解决方案。因此,儿童被诱拐至的国家的程序法可能适用,但实体法却不适用,因为协议是由当事人决定的。因此,尽管对于后续使调解协议转化为法院令时会出现关于法院的管辖问题,调解进行的地点不应当造成调解协议转化的任何阻碍。双边合作调解项目经验表明尊重惯常居住地国家的法律通常并不是项目关注的重点。调解在本质上与公约诉讼有区别,这一点获得了广泛的认可。一般而言,当事人不能随着自己的意志改变他们的法律权利或义务,因此对于惯常居住地国家法律赋予当事人的探视权或监护权,公约调解中当事人不能放弃。调解协议只是就怎样实施那些权利和父母亲责任进行确定。
公约《调解指南》指出,调解程序不像司法程序那样面临相同的管辖限制。法院诉讼仅能处理法院具有国际管辖权的事宜,调解并不是这样,尽管管辖事项会在使调解协议在相关的不同法律体系内具有法律约束力方面发挥作用。因此,适用调解程序解决国际诱拐儿童案件,不仅处理返还或不返还儿童的条件和形式方面的问题,也包括其他影响当事人父母亲责任的长期事项,包括监护权、探视权甚至抚养儿童的安排等,这一观点已获得了广泛承认。
(一)是否交还儿童的事宜
是否交还儿童是根据公约提出申请的任何留守一方父母所主要关心的问题。海牙公约的目的就在于,当惯常居住于一个缔约国的儿童被非法转移或滞留于另外一个缔约国时,寻求快速返还儿童或者是达成协议的方法以确保探视权的有效行使。公约坚持两个基本前提:一是儿童惯常居住地国家保留决定监护权或探视事项的管辖权;二是从维护儿童最佳利益出发,应当迅速作出返还儿童至其惯常居所地国家的裁决,不使儿童有时间在另一个国家构成定居。因此,调解过程中首要讨论的议题就是,是否应当将儿童返还至其惯常居住地国家还是待在新的国家。
海牙公约寻求迅速恢复到儿童被诱拐前的原状的处理结果,把关于监护权和探视权的长期的裁决,包括可能的重新安置儿童的问题交由儿童惯常居住地国家的法院管辖。在没有例外情形适用的情况下,公约要求审理海牙返还申请的法官裁决返还儿童。因此,关于海牙公约范畴内的诱拐儿童案件的调解范围,是否应当仅限于讨论迅速返还儿童至有合法管辖权的国家的方式?调解指南给出了明确否定的答案。调解过程中,当事人既可以讨论有关返还儿童的具体方式问题,也能讨论不予返还儿童的可能性、条件、方式和相关的事宜,即关于重新安置儿童的长期决定。原则上,调解中处理这些事宜并不违背公约和其他相关的法律。
(二)影响父母亲责任的其他事宜
很明显,关于持续性的探视协议,以及关于儿童的成长和抚养等议题并不是海牙公约申请的目的。然而,在一些公约案件中,这些广泛的议题可能与当事人决定是否返还儿童的事项密切联系,因而需要在公约申请范围内进行讨论。处理海牙申请的法院通常也需要对这些与返还决定具有密切联系的问题进行考虑。为了考虑涉及的这些事项,法院通常采用例如担保、安全港命令和镜子命令等作为处理办法。
对于与决定是否返还儿童有关的广泛的议题,调解程序的讨论会比在诉讼程序中更为具体细致。因为法院是法官最后作出裁决,通常法官裁决所考虑的情况目的仅仅在于如何确保儿童以及和诱拐方父母可能发生的安全返还问题,一旦儿童惯常居住地国家法院作出裁决,被请求国法院的影响就会停止。而父母亲之间作出的纳入调解协议中的决定,可能有较长时间的持续性的影响,因而在这些事项的讨论上应当更为具体。一些国家已经在海牙公约申请范围内采用调解解决广泛的议题。例如,在德国,联邦司法部认为通常调解的目的不是仅考虑一个方面,而是要解决其他的问题即探视、父母监护、儿童居住地和抚养等。司法部指出在海牙诱拐公约程序下,不仅仅是遣送儿童回国的问题,包括将来儿童的惯常居住地在哪里,另一方父母的探视权如何行使,儿童的假期怎样安排,儿童与其祖父母和其他亲戚的联系,以及留守父母一方可能希望儿童学习他的语言的愿望等,通常也都包括在调解范围内。在巴西,调解员会允许父母亲讨论他们彼此都同意讨论的任何问题,包括经济方面的安排。在英国Reunite调解机制下,讨论的问题包括探视权、儿童抚养、父母亲责任分配、旅行安排、经济安排和信息交流等。
公约调解的范围较之诉讼比较宽泛,讨论的议题较多并且较为详细。然而,应当注意公约调解是处理海牙公约申请程序的组成部分,必须符合公约要求的快速返还的时间安排。《公约》第11条建议的快速交还儿童的时间是自交还程序开始之日起6个星期,关于一项公约申请的调解程序必须在限定的时间内进行。国际社会服务组织(ISS)瑞士机构指出,在公约限定的6周时间范围内,获得成功的调解很少。然而,有一些调解项目,在这样短的时间内获得了成功。在英国的Reunite试点项目下,在法庭休庭过程中开展调解程序,2天的时间内组织3次调解会议,每一次会议最多不超过3个小时。美国和德国双边调解计划的设计者估计,一项成功的家庭调解的时间是最短12~16小时,最长2~4天。在德国和法国双边调解项目中,在可能的情形下以“集中调解”的方式进行调解,例如,利用一个周末的时间,从周五下午一直到周日,完成调解。在调解程序中,适用严格的时间限制以符合海牙公约程序,理想的状态是2~3周,但不能超过6周。[13]
因而,在一个国际诱拐儿童案件中,在具体决定哪些事项可以包括在调解议题中时,必须注意两个方面:一是讨论为达成持续性的协议解决方案所必要的主题;二是符合公约规定的严格的时间限制要求。即关于调解的范围,必须在交流程序中充分允许当事人讨论所有必要的议题和不能延误可能的返还诉讼之间进行平衡。
【注释】
[1]Hague Conference on Private International Law,“Guide to Good Practice under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction”,Part IV-Enforcement,26(2010).(https://www.daowen.com)
[2]这些国家包括:阿根廷、比利时、芬兰、法国、希腊、匈牙利、挪威、巴拿马、巴拉圭、波兰、罗马尼亚、斯洛文尼亚、西班牙、瑞士和美国。See the Country Profiles under the 1980 Hague Child Abduction Convention Developed by the Permanent Bureau,available atwww.hcch.net.
[3]AIFI是一个跨学科的非政府组织,成员包括欧洲国家和加拿大。
[4]2009年,海牙总务和政策委员会要求在马耳他程序范围内建立调解工作组。工作组的目的是鼓励在没有相关国际公约适用的情况下适用调解方式,以帮助解决关于儿童监护或探视的跨境纠纷,并推动调解框架的发展。同年6月,调解工作组成立。
[5]Working Party on Mediation in the Context of the Malta Process,“Principles for the Establishment of Mediation Structures in the Context of the Malta Process(2010)”.
[6]2004年,一些国家和组织,包括海牙国际私法会议,在马耳他的圣珠利安斯镇召开会议,讨论“如何确保对父母亲跨境探视权利的有效保护,和相关国家之间因为国际诱拐引发的问题”。在会议宣言中,就适用调解、和解或类似方式达成父母亲之间认可的保护儿童的协议解决方案,与会方一致同意为此提供便利。就此次会议上讨论和建立的相关议题,以后称为马耳他程序。
[7]A.Bucher,“The New Swiss Federal Act on International Child Abduction”,Journal ofPIL,(147)2008.
[8]Jennifer Zawid,“Practical and Ethical Implications of Mediating International Child Abduction Cases:a New Frontier for Mediators”,40 U.Miami Inter-Am.L.Rev.,14(2008).
[9]Sarah Vigers,“Note on the DevelopmentofMediation,Conciliation and Similar Means to Facilitate Agreed Solutions in Transfrontier Family Disputes Concerning Children Especially in the Context of the Hague Convention of 1980”,Preliminary Document No.5 of October 2006,Hague Conference on Private Int'l Law.
[10]例如,在英国(英格兰和威尔士),2011年4月6日生效的HMCS指南实践指令3A-调解信息和评估的预申请协议规定,家事诉讼除非协议规定的例外情形,申请人在向法院提出相关家庭诉讼裁决令申请之前,申请人或者其律师应当联系家庭调解员安排申请人参加家事调解和其他替代性纠纷方式的信息会(协议中称为调解信息和评估会议)。
[11]Sarah Vigers,“Note on the Dev.Of Mediation,Conciliation and Similar Means to Facilitate Agreed Solutions in Transfrontier Family Disputes Concerning Children Specially in the Context of the Hague Convention of 1980”,Preliminary Document No.5 of October 2006,Hague Conference on Private Int'l Law.
[12]Elisa Pérez-Vera,“Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention”,Hague Conference The Hague,1982.
[13]Sarah Vigers,“Note on the Developmentof Mediation,Conciliation and Similar Means to Facilitate Agreed Solutions in Transfrontier Family Disputes Concerning Children Especially in the Context of the Hague Convention of 1980”,Preliminary Document No.5 of October 2006,Hague Conference on Private Int'l Law.