保证合同约定债务人“不能按期偿还”债务的，应认定保证人承担连带保证责任
——宫某玉诉北京九鼎铭洋国际投资管理有限公司诉北京品刚投资担保有限公司借款合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初8314号民事判决书
2.案由：借款合同纠纷
3.当事人
原告：宫某玉
被告：北京九鼎铭洋国际投资管理有限公司（以下简称九鼎铭洋公司）、北京品刚投资担保有限公司（以下简称品刚投资担保公司）
【基本案情】
2017年3月13日，宫某玉（作为甲方、委托方）与九鼎铭洋公司（作为乙方、受托方），签订编号为：JDMY-2017-128《合作投资管理协议》，协议约定：甲方授权乙方对甲方资金进行运作，乙方承诺由此产生的相关风险由乙方承担，相关风险包括金融市场风险、信用风险等；甲方将委托资金金额200000元整存入乙方公司，委托期限自2017年3月13日起至2017年9月12日止。乙方承诺，在合同正常履行的前提下，甲方自签订合同之日起，每个月可以获得初期投入本金1%的收益以及3%的分红，取得收益的日期为每月15日，金额为8000元整。在合同正常履行期限内，乙方若逾期1～2个工作日，没有返还利息，乙方将承担当月利息100%的违约金；如果合同期满，乙方负责保证甲方本金安全归还以及约定的收益。甲方委托乙方对上述资产进行委托管理，其运作范围为金融投资管理；合同到期后，乙方将在1～2个工作日内，把甲方投资的本金返还给甲方。若本金延迟兑付，视为乙方违约，将200%的资金返还给甲方；乙方在金融市场进行运作时，出现任何风险都由乙方来承担。即使造成亏损，乙方赔付给甲方委托款项。合同到期后乙方保证甲方的委托资金安全。
2017年3月13日，宫某玉向九鼎铭洋公司支付了200000元。当日，九鼎铭洋公司向宫某玉出具了200000元的收据。
2017年3月13日，品刚投资担保公司向宫某玉出具《担保函》，内容为：“投资人宫某玉于2017年3月13日与九鼎铭洋公司签署的《合作投资管理协议》（以下简称《协议》），为保证投资人的资金安全，应九鼎铭洋的申请，品刚投资担保公司特出具担保函，同意为投资人在《协议》编号为：JDMY-2017-128项下的资金承担保证，担保金额为人民币贰拾万元整。并约定，本保函为投资人宫某玉在有效投资周期内，保证本金及预期收益的投资安全；担保函自开立之日起生效，期限为6个月，即从2017年3月13日起至2017年9月12日止，月利率1%及分红为3%；本公司承诺《协议》到期，若九鼎铭洋不能按期偿还，投资人要求我公司承担保证责任的，自我公司接到申请后三个工作日内无条件承担代偿义务。”宫某玉诉至法院，要求：1.请求判令九鼎铭洋公司、品刚投资担保公司连带偿还宫某玉理财资金100000元及其利息分红（按月利率1%和月分红2%计算，从2018年1月13日计算至给付之日止）；2.九鼎铭洋公司、品刚投资担保公司连带偿还双倍的理财资金200000元。
诉讼中，宫某玉自认其收到九鼎铭洋公司返还的部分本金及收益。另查，品刚投资担保公司出具《担保函》后，未履行保证责任。
【案件焦点】
保证合同约定债务人“不能偿还债务”和“不能按期偿还债务”，保证人承担保证责任的区别。
【法院裁判要旨】
北京市朝阳区人民法院经审理认为：九鼎铭洋公司与宫某玉所签之合同，虽名为《合作投资管理协议》，但九鼎铭洋公司在合同条款中直接与宫某玉约定了具体、固定的月收益率，该约定表明宫某玉的合同预期为纯粹追求资本的固定本息回报，而对九鼎铭洋公司管理资本的行为及收益后的分成并无预期，该约定与借款合同并无二致。在合同实际履行中，九鼎铭洋公司亦未向宫某玉披露款项具体走向。综上，可以认定九鼎铭洋公司与宫某玉之间构成借款合同关系，应按照关于借贷的规定处理，法院依法对本案的案由予以调整。现九鼎铭洋公司未按约定返还本金及利息，应当承担相应的清偿责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因此，宫某玉与九鼎铭洋公司约定的利息及分红标准明显高于法律规定，九鼎铭洋公司应返还宫某玉的本金及利息金额，法院将根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的上述规定予以核定，并对宫某玉主张的利息分红标准一并依法予以调整。经法院核定，九鼎铭洋公司应支付宫某玉本金75386.6元及利息，利息自2018年1月16日起算，以欠付本金75386.6为基数，按年利率24%的标准，计算至实际清偿之日止。宫某玉在主张逾期利息的同时，又主张九鼎铭洋公司返还双倍的理财资金20万元，法院认为，利息已足以弥补其损失，法院对宫某玉主张的双倍理财资金不予支持。
品刚投资担保公司出具的《担保函》中载明，“本公司承诺《协议》到期，若九鼎铭洋公司不能按期偿还，投资人要求我公司承担保证责任的，自我公司接到申请后三个工作日内无条件承担代偿义务”，在本案《担保函》中，表达了保证人承担保证责任的条件是九鼎铭洋公司“不能按期”偿还债务，而非九鼎铭洋公司“不能”偿还债务。该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任，应认定为连带保证责任。故品刚投资担保公司作为保证人，应为九鼎铭洋公司的上述债务提供连带责任保证，品刚投资担保公司承担保证责任后，有权向九鼎铭洋公司追偿。(https://www.daowen.com)
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：
一、被告九鼎铭洋公司于本判决生效之日起七日内返还原告宫某玉借款本金75386.6元及利息（利息以欠付本金75386.6元为基数，按年利率24%的标准，自2018年1月16日起计算至实际清偿之日止）；
二、被告品刚投资担保公司就第一项确定的款项向原告宫某玉承担连带清偿责任；
三、被告品刚投资担保公司承担保证责任后，有权向被告九鼎铭洋公司追偿；
四、驳回原告宫某玉的其他诉讼请求。
【法官后语】
本案处理重点主要在于：
1.一般保证和连带责任保证的区别
一般保证是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的行为。一般保证最重要的特点就是保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。可见，先诉抗辩权的存在使一般保证中的保证人所承担的责任成为一种纯粹的补充责任。同时，债权人仅于诉讼外向债务人提出履行债务的请求后即要求保证人承担保证责任，保证人亦有权拒绝其主张。债权人必须通过法律途径向债务人主张债权并经法院强制执行，这是要求保证人承担保证责任的前提。
连带责任保证是指保证人与债权人约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。连带责任保证的债务人，在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说，只要债务人到期不履行债务，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人承担连带保证责任，即在连带保证责任中，保证人不享有先诉抗辩权，其承担保证责任不再以债权人先诉求债务人履行债务为前提。这是连带责任保证与一般保证最为重要的区别。可见，保证人在连带责任保证中承担的责任更重一些。理解一般保证与连带责任保证的区别最重要的便是要理解法律的意图，即对一般保证的保证人的保护要高于连带责任保证的保证人，而后的法律区别都是根据这个意图衍生出来的。
2.不能偿还与不能按期偿还的区别
“不能偿还”中的“不能”，系指债务人已经彻底失去偿还能力，是客观上的给付不能。不能按期偿还，重点在于“按期”，是指债务人在主观或客观方面没有按照约定偿还借款，可能并不存在客观上的给付不能。因此，不能偿还与不能按期偿还，是完全相反的事实状态，应当予以明确区分。
3.两种表述对于保证人的先诉抗辩权行使有本质影响
一是借款合同中，如果约定“债务人到期不能偿还债务”，则意味着必须达到债务人客观上给付不能的条件下，方能对保证人请求承担责任，此时保证人具有先诉抗辩权，其承担的是一般保证责任。
二是借款合同中，如果约定“债务人不能按期偿还债务”，则意味着只要债务人到期没有偿还借款，不管是主观原因还是客观原因，债权人即有权要求保证人承担责任，此时，债务人与保证人处于同等法律地位，保证人并不享有先诉抗辩权，其承担的是连带保证责任。
本案《担保函》中，表达了保证人承担保证责任的条件是九鼎铭洋公司“不能按期”偿还债务，表明到期不能偿还即产生保证责任，将该保证责任，认定为连带保证责任并无不当。
编写人：北京市朝阳区人民法院 李林强 林德森